No se configura una violación a la moralidad administrativa sino se afecta el interés general

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Sentencia

Caso

BETSY JUDITH ORJUELA PEÑA VS. INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Y OTROS

Hechos relevantes

El Instituto Nacional de Vías – Invías, a través de la resolución 2342 de 1994 ordenó la apertura de la licitación pública No. 005 del mismo año, cuyo objeto consistió en adjudicar un contrato de concesión para el desarrollo del proyecto vial del norte de Bogotá, lo cual ocurrió mediante la Resolución 8181 del 27 de septiembre de 1994 y, a cuya consecuencia, fue suscrito el contrato No. 664 del 24 de noviembre 1994 entre la mencionada entidad y la unión temporal Devinorte.

Expresa la demandante que Extralimitándose en el ejercicio de sus funciones, la entonces directora del Invías suscribió, el 11 de agosto de 2003, una adición al contrato de Concesión 664-94, por cuya virtud se amplió en 56 meses la etapa de operación, pasando de 150 meses a 206, lo cual ocasionó un detrimento patrimonial al Estado por valor de $173.600.000.000. La ampliación del plazo se avaló de manera retroactiva a favor del concesionario desde el 1 de octubre de 2001.

Con la ampliación de la etapa de operación del contrato de concesión 664-94 se aplazó en 56 meses la recuperación o reversión de la vía para ser explotada directamente por el Estado y se afectaron la moralidad administrativa, el patrimonio público y el goce del espacio público y defensa de los bienes de uso público.

Con posterioridad a la adición señalada, mediante la Resolución 3783 del 26 de septiembre de 2003, el Invías cedió y subrogó el contrato de concesión mencionado al INCO.

Consideró la demandante que con la anterior actuación se vulnera la moralidad administrativa

Problema Jurídico

¿Puede una entidad pública adicionar el plazo de un contrato de concesión de recuperación o reversión de una vía, sin poseer la competencia generando dilaciones en la terminación de la obra, sin vulnerar el principio de moralidad administrativa?

Regla ampliada

Vulneración de la moralidad administrativa. «(…)Desde esta perspectiva, ha de considerarse como contrario a la moralidad administrativa toda actuación que no responda al interés de la colectividad y específicamente, al desarrollo de los fines que se buscan con las facultades concedidas al funcionario que lo ejecuta. La infracción de tal derecho colectivo se concreta en la existencia de motivaciones extranormativas, que evaden las finalidades objetivamente determinadas para el ejercicio de las funciones y potestades propias del servicio público y que apunta, en último término, a la satisfacción de los intereses generales y el bien común. La motivación extranormativa, entonces, se encamina a la satisfacción de intereses particulares –de la autoridad pública que ejerce impropiamente sus funciones o de terceros e, incluso, de la misma administración pero sin un título jurídico habilitante–.(…)»

Razones de la decisión

« (…)En este supuesto, sería imperativo encontrar dentro del material probatorio indicios que permitan concluir al fallador que la actuación desplegada por el funcionario incompetente estaba dirigida a beneficiar intereses subjetivos, propios o de terceros, y no al interés general[1]. Es decir, si bien no resulta pertinente exigir la acreditación de la desviación de poder, pues ella supone el ejercicio de competencias establecidas por el ordenamiento jurídico y, en este evento, precisamente, lo que se alega es su inexistencia, sí debería quedar acreditado en el plenario que la finalidad perseguida por el funcionario se alejó de aquellas objetivamente definidas en el ordenamiento jurídico y se pasó a un plano extralegal en busca de privilegiar asuntos diferentes al bien común y el interés general.

Pues bien, de los medios de convicción arrimados al expediente procesal, no encuentra la Sala ninguno que permita inferir lo antes indicado. En efecto, si bien podría configurarse una ilegalidad por la presunta falta de competencia, ella no tiene la virtualidad suficiente, por si misma, para menoscabar la moralidad administrativa, pues una conducta carente de competencia adelantada por un servidor público no lleva consigo, necesariamente, la intención de privilegiar intereses particulares sobre los generales o, sin ambages, corrupción o deshonestidad implícita. (…)»

[1] En relación con la prueba de la desviación de poder, que para el presente caso resulta aplicable, en tanto de lo que se trataría es de demostrar una finalidad velada en un acto de un servidor público, ha señalado esta Corporación: “4.2. La desviación de poder entraña una problemática probatoria, en tanto el acto o contrato en apariencia puede observarse como legal, pero la intención o finalidad que se propone con el mismo no es la de satisfacer el interés general.

“En efecto, ‘[s]se caracteriza,  por lo general, esta modalidad de irregularidad por el hecho de que el acto nace a la vida jurídica con una apariencia externa de legalidad; la administración procura que su manifestación sea en apariencia legal; no es objetable por incompetencia ni por problemas de forma o procedimiento, mucho menos por vicios en el objeto’. Por tal razón su estudio implica adentrarse en la esfera volitiva de la autoridad, es decir, dada la naturaleza subjetiva del vicio se impone el análisis de la intención del autor del acto o parte del contrato para determinar si es o no congruente con el interés público y en consecuencia establecer la existencia de la desviación que ocasiona su nulidad.

“Tal y como lo anota la doctrina, las dificultades probatorias no son insalvables, pues ‘basta que la conjunción de los distintos medios probatorios produzca en el juzgador la certeza suficiente de que la desviación de poder ha sido cometida’ y ‘quizás la prueba de indicios sea la más adecuada para desentrañar el vicio’. Incluso, ante la complejidad que implica adentrarse a la subjetividad de quienes actúan desviadamente , la doctrina ha elaborado lo que se denomina ‘los hechos denunciadores del desvío de poder, que no son más que elementos indiciarios para su configuración probatoria, que si bien es cierto se predican de los actos con contenido unilateral, no [se] encuentra mayor dificultad para que sean aplicados en materia contractual; entre ellos, se señalan los siguientes: contradicción del acto con medidas anteriores; contradicción del acto con medidas posteriores; motivación excesiva; motivación contradictoria; motivación insuficiente; alteración de los hechos; decisión ilógica; derogación de forma interna; precipitación con que el acto fue proferido; desigualdad de tratamiento a los interesados; carácter sistemático de ciertas prohibiciones; carácter general atribuido a medidas que deberían permanecer como particulares; injusticia manifiesta; disparidad de tratamiento, entre otros’”. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de mayo de 2012, expediente 21489, C.P. Ruth Stella Correa Palacio

Regla

Una entidad pública puede adicionar el plazo de un contrato de concesión de recuperación o reversión de una vía, sin poseer la competencia, generando dilaciones en la terminación de la obra, sin vulnerar el principio de moralidad administrativa porque:

Si bien podría configurarse una ilegalidad por la presunta falta de competencia, ella no tiene la virtualidad suficiente, por si misma, para menoscabar la moralidad administrativa, pues una conducta carente de competencia adelantada por un servidor público no lleva consigo, necesariamente, la intención de privilegiar intereses particulares sobre los generales o corrupción, o deshonestidad implícita.

Decisión

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia apelada, esto es, la proferida el 11 de diciembre de 2008 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, de conformidad con lo señalado en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

Citas de precedentes en ratio decidendi

Citas de precedentes en obiter dictum

Marco jurídico

Ley 80 de 1993. Artículos 7 y 19.

Conceptualizaciones

Moralidad administrativa. «(…)La jurisprudencia de la Corporación ha ido precisando el concepto de moralidad administrativa, como derecho colectivo que puede ser defendido por cualquier persona, del cual se destacan estas características: “a) es un principio que debe ser concretado en cada caso; b) al realizar el juicio de moralidad de las actuaciones, deben deslindarse las valoraciones sobre conveniencia y oportunidad que corresponde realizar al administrador de aquellas en las que se desconozcan las finalidades que debe perseguir con su actuación; c) en la práctica, la violación de este derecho colectivo implica la vulneración de otros derechos de la misma naturaleza”[1].(…)»