No se rompe el equilibrio económico de un contrato cuando la entidad pública no entrega a tiempo los predios sobre los cuales se va a ejecutar obra, y el contratista se abstiene de manifestar oportunamente su inconformidad al respecto

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SIII E 24809 DE 2014

Identificadores

Contrato de obra pública
Equilibrio económico
Etapa contractual
Contratación estatal
Contrato de obra pública
Equilibrio económico
Etapa contractual
Contratación estatal

Entidad

Consejo de Estado

Sentencia

CE SIII E 24809 DE 2014

Caso

SOCIEDAD CONCONCRETO S.A. VS. INSTITUTO NACIONAL DE VIAS –INVIAS-

Hechos relevantes

Una entidad pública y un particular celebraron un contrato  para la construcción, por el sistema de precios unitarios, de la solución vial Pereira – Dosquebradas, Grupo III. Como valor total del contrato se convino la suma de $2.968.068.348, cuyo 20% se canceló a título de anticipo.   El término de duración del contrato se fijó en 10 meses contados a partir del Acta de Iniciación de las Obras. La entidad pública suscribió el Acta de Iniciación de las Obras sin haber adquirido los predios en los cuales se iba a ejecutar el objeto contractual. De ahí que se haya suspendido la ejecución del contrato durante 11 meses hasta que la entidad contratante adquirió parte de los predios necesarios para la construcción de la obra.   Las partes adicionaron el contrato con el propósito de prorrogar el plazo inicial en 12 meses más. Las partes suscribieron el Acta de Recibo de Obras  y a la fecha de la presentación de la demanda no se ha liquidado el contrato.

Problema Jurídico

¿Debe una entidad pública restablecer el equilibrio económico de un contrato al no adquirir los predios en los cuales se iba a ejecutar el objeto del mismo cuando el contratista conviene la suspensión del contrato y  la celebración de otrosíes y contratos adicionales sin manifestar su inconformidad?

Regla ampliada

Requisitos para el restablecimiento del equilibrio económico. «(...) Siin embargo,  debe recordarse que en todos estos eventos que pueden dar lugar a una alteración del equilibrio económico del contrato es indispensable, para que se abra paso el restablecimiento, la prueba del menoscabo y de que este es grave y que además no corresponde a un riesgo propio  de la actividad que deba ser asumido por una de las partes contractuales.

 

Sobre este particular el Consejo de Estado ha expresado lo siguiente:

 

“…cualquiera que sea la causa que se invoque, se observa que el hecho mismo por sí solo no equivale a un rompimiento automático del equilibrio económico del contrato estatal, sino que deberá analizarse cada caso particular, para determinar la existencia de la afectación grave de las condiciones económicas del contrato. Bien ha sostenido esta Corporación que no basta con probar que el Estado incumplió el contrato o lo modificó unilateralmente, sino que además, para que resulte admisible el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, debe probar el contratista que representó un quebrantamiento grave de la ecuación contractual establecida ab initio, que se sale de toda previsión y una mayor onerosidad de la calculada que no está obligado a soportar, existiendo, como atrás se señaló, siempre unos riesgos inherentes a la misma actividad contractual, que deben ser asumidos por él[1] o que con su conducta contractual generó la legítima confianza de que fueron asumidos.

 

A este respecto, se observa que en cierto tipo de contratos, como son los de obra, el denominado factor que se incluye en las propuestas por los contratistas de administración-imprevistos-utilidad-, comúnmente llamado AIU, es determinante para la demostración del desequilibrio económico del contrato. En efecto, en los contratos de obra pública, ha manifestado el Consejo de Estado que “en los contratos en los que en la cláusula relativa a su valor se incluya un porcentaje de imprevistos, le corresponde al contratista, en su propósito de obtener el restablecimiento de la ecuación financiera, demostrar que a pesar de contarse con esa partida esa resultó insuficiente y superó los sobrecostos que se presentaron durante la ejecución del contrato”[2] [3] (...)»

 

 

Oportunidad para solicitar el equilibrio económico. «(...) En consecuencia, si las solicitudes, reclamaciones o salvedades fundadas en la alteración del equilibrio económico no se hacen al momento de suscribir las  suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., que por tal motivo se convinieren, cualquier solicitud, reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual.

 

Esta postura es de vieja data en la Sección Tercera del Consejo de Estado y baste para confirmar lo dicho traer a cuento el siguiente aparte de la sentencia proferida el 23 de junio de 1992, Exp. 6032:

 

“La anterior manifestación, sin embargo, no encuentra pleno respaldo en el proceso, porque lo cierto es que si hubo suspensiones de las obras, atrasos, de moras, que en últimas condujeron a la prolongación del término contractual inicialmente señalado, no todo obedeció a la voluntad exclusiva de la entidad contratante, sino que hubo acuerdo entre las partes para hacerlo, como se desprende de las actas de suspensión de obra visibles a folios 63 y 64 del Anexo No. 1, suscrito por los interventores, Auditor General y el contratista; o bien de las obras adicionales contratadas, las cuales fueron consignadas en los documentos “otro sí” que reposan en los folios 50 a 60 del Anexo No. 1, suscritos también por el contratista; así mismo, obran en autos las solicitudes de prórroga del actor y los plazos concedidos no sólo en atención a esas peticiones, sino para que entregara la obra contratada en estado de correcta utilización.

 

No encuentra la Sala razonable que el contratista después de finalizado el contrato, por entrega total de la obra, pretenda censurar a la administración por prolongaciones en el plazo convenido, cuando estuvo de acuerdo con las mismas y en parte fue causante de aquellas. En ningún momento el contratista impugnó tales prórrogas y, si lo hizo, de ello no hay demostración alguna en el proceso. En cambio, si se infiere que con las prórrogas y ampliaciones las partes procuraron superar las dificultades que se presentaron, todo con el ánimo de obtener la ejecución del objeto contractual y de cumplir a cabalidad las obligaciones contractualmente adquiridas. De estas apreciaciones concluye la Sala que no hay lugar a aceptar el cumplimiento respecto del término del contrato planteado por el actor…” (Resaltado propio) (…)»

 

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[1] CE SIII E 15119 DE 2003 [2] CE SIII E 16433 DE 2003 [3] CE SIII E18080 DE 2011

Razones de la decisión

«(...) Y es que la razón que conduce a desestimar las pretensiones de la demanda, tanto las principales como las subsidiarias y de conformidad con lo expuesto en el punto 7.3., es que el factor de oportunidad así lo determina, amén de no  estar demostrado que la ruptura del equilibrio económico es grave, que se salió de toda previsión y que no estaba comprendida dentro de los riesgos inherentes a la actividad del contrato que debían ser asumidos por el contratista (circunstancias estas que también deben aparecer probadas a partir de comparaciones entre  los valores inicialmente calculados y los nuevos y que además estos valores estan  edificados sobre fórmulas, índices, precios de mercado, variaciones monetarias, etc. que muestren razonadamente la razón de ser y el monto de la fluctuación, los que a su vez deben estar acreditados con sus respectivas probanzas).

 

En efecto, ya se dijo que además de la prueba de tales hechos es preciso, para que prospere una pretensión de restablecimiento del equilibrio económico del contrato en virtud de cualquiera de las causas que pueden dar lugar a la alteración, que el factor de oportunidad no la haga improcedente, ya que como el artículo 16 así como el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 prevén que en los casos de alteración del equilibrio económico del contrato las partes pueden convenir lo necesario para restablecerlo, suscribiendo “los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar…”, si las partes, habida cuenta del acaecimiento de tales circunstancias que han alterado ese equilibrio económico, llegan a acuerdos como suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., es al momento de suscribir esos acuerdos que deben presentar las solicitudes, reclamaciones o salvedades por incumplimiento del contrato, por su variación o por las circunstancias sobrevinientes, imprevistas y no imputables a ninguna de las partes. 

 

Y es que si las solicitudes, reclamaciones o salvedades fundadas en la alteración del equilibrio económico no se hacen al momento de suscribir las  suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., que por tal motivo se convinieren, cualquier solicitud, reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual.

                                             

“En este horizonte, cada parte del negocio se hace responsable de aquello a lo que se compromete, y así mismo, mientras nuevas circunstancias no alteren el acuerdo, se considera que contiene en sí su propio reequilibrio financiero.”[1]

Así, se celebraron contratos adicionales el 18 de agosto de 1995, el 15 de agosto de 1996, el 12 de diciembre de 1996 y el 30 de diciembre de 1996 y otrosíes el 10 de noviembre de 1995 y el 14 de diciembre de 1995, actos todos ellos en los que brilla por su ausencia el hecho de haber quedado a salvo o pendientes cuestiones relacionadas con el restablecimiento económico del contrato, reajustes, sobrecostos, intereses por mora en el pago, etc. (…)»

 

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[1] CE SIII E 22087 DE 2012

Regla

Una entidad pública no debe restablecer el equilibrio económico de un contrato al no adquirir los predios en los cuales se iba a ejecutar el objeto del mismo cuando el contratista conviene la suspensión del contrato y  la celebración de otrosíes y contratos adicionales sin manifestar su inconformidad, porque:

1. Para que prospere una pretensión de restablecimiento del equilibrio económico del contrato debe tenerse en cuenta el factor de oportunidad, ya que las solicitudes, reclamaciones o salvedades fundadas en la alteración del equilibrio económico se deben hacer al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc. 
2. Si las solicitudes, reclamaciones o salvedades fundadas en la alteración del equilibrio económico no se hacen en dicho momento, cualquier solicitud, reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual.  
3. Se debe demostrar que la ruptura del equilibrio económico es grave, que se salió de toda previsión y que no estaba comprendida dentro de los riesgos inherentes a la actividad del contrato que debían ser asumidos por el contratista (circunstancias estas que también deben aparecer probadas a partir de comparaciones entre los valores inicialmente calculados y los nuevos y que además estos valores están edificados sobre fórmulas, índices, precios de mercado, variaciones monetarias, etc. que muestren razonadamente la razón de ser y el monto de la fluctuación, los que a su vez deben estar acreditados con sus respectivas probanzas). 
4. El contratista y el Invías, celebraron contratos adicionales en los que no se mencionan cuestiones relacionadas con el restablecimiento económico del contrato, reajustes, sobrecostos, intereses por mora en el pago, etc.

Decisión

PRIMERO: DAR CUMPLIMIENTO al fallo de tutela del 21 de agosto de 2014 proferido por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y en consecuencia se procede a dictar nuevamente sentencia en este asunto, así:   1. REVOCAR la sentencia del 12 de diciembre de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, y en su lugar NEGAR LA TOTALIDAD DE LAS PRETENSIONES de la demanda   2. Devolver el expediente al Tribunal de origen.   SEGUNDO: REMÍTASE COPIA de esta sentencia a la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.     CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Citas de precedentes en ratio decidendi

CE SIII E 22087 DE 2012

Citas de precedentes en obiter dictum

CE SIII E 15119 DE 2003 CE SIII E 16433 DE 2003 CE SIII E18080 DE 2011

Marco jurídico

Ley 80 de 1993. Artículos 4º, 5º y 27º.

Conceptualizaciones

Principio de buena fe. «(...) Y es que el principio de la buena fe lo impone porque, como ya se dijo y ahora se reitera, la buena fe contractual, que es la objetiva, “consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia” [1] (Se subraya) (...)»    

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[1] CE SIII E18836 DE 2011

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.