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Entidades públicas no pueden celebrar acuerdos conciliatorios cuando no cuentan con las pruebas necesarias que permitan deducir su responsabilidad 

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SIV E 300 DE 2002

Identificadores

Patrimonio estatal
Acción popular
Moralidad pública
Etapa postcontractual
Contratación estatal
Patrimonio estatal
Acción popular
Moralidad pública
Etapa postcontractual
Contratación estatal

Entidad

Consejo de Estado

Sentencia

CE SIV E 300 DE 2002

Caso

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA VS. LA NACIÓN - MINISTERIO DE TRANSPORTE Y LA SOCIEDAD DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES DE COLOMBIA Y DEL CARIBE S.A. DRAGACOL S.A

Hechos relevantes

El 3 de julio de 1998, Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe S. A. DRAGACOL instauró, ante el Centro de Conciliaciones y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, demanda de convocatoria de Tribunal de arbitramento contra el Ministerio de Transporte. Como pretensiones solicitó el pago de perjuicios morales y materiales, daño emergente, lucro cesante y la actualización de las sumas derivadas de los perjuicios surgidos del no pago de actas de obra pendientes de pago.   El Procurador General de la Nación le recomendó al apoderado del Ministerio de Transporte que se obtuvieran los elementos probatorios pertinentes para efectuar la conciliación, Sin embargo, no se adelantaron las actuaciones necesarias para satisfacer la duda probatoria que existía frente a las pretensiones del contratista.    El día 6 de noviembre de 1998, se celebró audiencia de conciliación entre los representantes legales de DRAGACOL y el Ministerio de Transporte, donde se acordó el pago de veintiséis mil millones de pesos de acuerdo con las pretensiones elevadas por DRAGACOL.    El Ministerio hizo efectivos pagos por valor de Diecisiete mil seiscientos millones de pesos ($17.600.000.000.), originados en la conciliación mencionada, a favor de la Sociedad de Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe S. A. DRAGACOL S.A

Problema Jurídico

¿Puede una entidad pública celebra un acuerdo conciliatorio extrajudicial proveniente de la ejecución de un contrato de obra pública con un particular, cuando existen dudas de carácter probatorio respecto de las pretensiones del contratista, sin vulnerar los derechos colectivos a la moralidad administrativa y protección al patrimonio público?

Regla ampliada

Fines de la acción popular. «(…)evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. (…)».


Procedencia de la acción popular para el control de actos de la administración. «(…)El hecho de que la actividad de la administración también pueda ser objeto de enjuiciamiento a través de otras acciones, no implica que sólo pueda acudirse al ejercicio de las mismas, pues estando de por medio un interés o derecho colectivo, también es viable el ejercicio de la acción popular, con el fin de conjurar en forma oportuna aquellos hechos u omisiones que podrían afectar a la comunidad, antes de que generen un daño, para extinguirlo si éste se está produciendo, o bien para restituir las cosas a su estado anterior si ello todavía es posible(…)».

  

Moralidad administrativa en las actuaciones de la administración. «(…)La moral administrativa, como principio constitucional está por encima de la diferencias ideológicas y está vinculada a que el manejo de la actividad administrativa se realice con pulcritud y trasparencia, con la debida diligencia y cuidado que permitan que los ciudadanos conserven la confianza en el Estado y se apersonen de él.  El funcionario público en el desempeño de sus funciones debe tener presente que su función está orientada por el interés general, el cumplimiento de la ley y el mejoramiento del servicio.(…)».


Requisitos de la conciliación cuando una de las partes es una entidad de derecho público. «(…)Las entidades de derecho público que acuden a los mecanismos de solución alternativa de conflictos efectúan un acto de disposición de los dineros del Estado, por lo cual la ley ha querido rodearlos de exigencias mayores que las establecidas en el tráfico jurídico entre particulares.

Tratándose de los procesos contencioso administrativos, este instrumento alternativo sólo es procedente en los conflictos de carácter particular y de contenido económico, es decir, aquellos que se tramitan en ejercicio de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, conforme lo disponía para el momento de la conciliación objeto de estudio el artículo 59 de la Ley 23 de 1991, modificado por el artículo 70 de la Ley 446 de 1998.(…)».

 

Naturaleza jurídica de la acción popular. «(…)  la acción popular no es subsidiaria, que no se trata de una acción sancionatoria, y que no se identifica con ninguna acción de responsabilidad, pues si así fuera, el argumento de la existencia de tales acciones resultaría suficiente para desplazar la acción popular, que, por este camino, quedaría vacía de contenido real.


(…)


“Por eso, la acción popular no se ve afectada por la existencia de otras acciones, como tampoco su procedencia impide que ellas se inicien para que las autoridades de control deduzcan las responsabilidades del caso. (…) “Se trata pues, de mecanismos judiciales independientes con propósitos, también distintos”.(…)».

Razones de la decisión

«(...) Las entidades estatales no pueden disponer de dineros públicos para conciliar, si no cuentan con las pruebas necesarias que permitan deducir de alguna manera la responsabilidad del Estado.  También debe verificarse que la pretensión a acordar no resulte lesiva para el patrimonio público o sea violatoria de la ley.    (…)   “La autoridad judicial improbará el acuerdo conciliatorio cuando no se hayan presentado las pruebas necesarias para ello, sea violatorio de la ley o resulte lesivo para el patrimonio público.”  

(…)

  Por lo anterior, tratándose de asuntos contencioso administrativos debió y debe verificarse el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la conciliación, lo que implica por parte de los representantes de las entidades estatales, como del representante del Ministerio Público, la obligación de constatar el cumplimiento de los requisitos formales, el examen de las pruebas presentadas contra el Estado y la comprobación de que no existe un perjuicio al patrimonio público, o de que el pacto no sea contrario a la Ley, independientemente de que se requiera o no la aprobación u homologación judicial.   (…)   Igualmente, se puede concluir que al momento de la firma del acuerdo de conciliación no estaban presentes las pruebas de las que se pudiera deducir la responsabilidad del Ministerio de Transporte, en las cuantías que exigía la sociedad DRAGACOL S.A., con un grave detrimento del patrimonio público y sin sustentos fácticos ni jurídicos para la misma.  (…) La Sala reitera que resultaron vulnerados los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, toda vez que se deduce una actuación irregular en la Conciliación llevada a cabo entre el Ministerio de Transporte y DRAGACOL S.A., porque se obró con desgreño, sin transparencia y de manera irresponsable y ávida, al solicitar y reconocer sumas que no eran procedentes, por lo cual se ampararán los derechos colectivos invocados.
Sin embargo frente a la responsabilidad particular de aquellas personas que fueron vinculadas al proceso, la Sala señala que ella será objeto de pronunciamiento en los respectivos procesos penales, fiscales y disciplinarios que contra ellas se adelantan.
Con el fin de procurar la protección efectiva de los derechos colectivos vulnerados, restituyendo la situación al estado anterior en que se encontraba previamente a la firma del Acuerdo que contiene las irregularidades ya anotadas, la Sala estima pertinente hacer cesar los efectos de la actuación que está afectando el interés colectivo.
Por lo anterior, esta Corporación declarará sin efectos el Acta de Acuerdo Conciliatorio de fecha 6 de noviembre de 1998, suscrita entre el Ministerio de Transporte y DRAGACOL S.A. ante el Centro de Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.  Como consecuencia de ello, el Ministerio de Transporte debe abstenerse de seguir ejecutando los pagos pendientes, e iniciar las acciones tendientes a la recuperación de las sumas que fueron canceladas.
Adicionalmente y teniendo en cuenta que ya se hicieron efectivos pagos por valor de Diecisiete mil seiscientos millones de pesos ($17.600.000.000.), originados en la conciliación mencionada, se ordenará a la Sociedad de Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe S. A. DRAGACOL S.A. que devuelva en su totalidad al Ministerio de Transporte las sumas que resultaron pagadas en exceso, de acuerdo con la determinación que, para efectos de esta acción, se realizará a continuación. (...)» 

Regla

Una entidad pública no puede celebra un acuerdo conciliatorio extrajudicial proveniente de la ejecución de un contrato de obra pública con un particular, cuando existen dudas de carácter probatorio respecto de las pretensiones del contratista, sin vulnerar los derechos colectivos a la moralidad administrativa y protección al patrimonio público, porque:
  1. Las entidades estatales no pueden disponer de dineros públicos para conciliar, si no cuentan con las pruebas necesarias que permitan deducir de alguna manera la responsabilidad del Estado y verificar que las pretensiones del contratista no resulten lesivas para el patrimonio público o sean violatorias de la ley.
  2. Las entidades públicas deben verificar el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la conciliación, es decir, constatar el cumplimiento de los requisitos formales, el examen de las pruebas presentadas contra el Estado y la comprobación de que no existe un perjuicio al patrimonio público, o de que el pacto no sea contrario a la Ley, independientemente de que se requiera o no la aprobación u homologación judicial.
  3. Al no estar presentes las pruebas de las que se pudiera deducir la responsabilidad de la entidad pública en el momento de la firma del acuerdo de conciliación, se causó con un grave detrimento del patrimonio público pues se reconocieron sumas de dinero a favor del contratista sin sustentos fácticos ni jurídicos. En consecuencia, para hacer cesar los efectos de la actuación que está afectando el interés colectivo, la entidad debe abstenerse de seguir ejecutando los pagos pendientes e iniciar las acciones tendientes a la recuperación de las sumas que fueron canceladas.

Decisión

REVÓCASE la Sentencia de 18 de septiembre de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En su lugar, se dispone:

 

1. AMPÁRANSE los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, vulnerados por la conciliación suscrita ante el Centro de Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el 6 de noviembre de 1998 entre el Ministerio de Transporte y DRAGACOL S. A.

 

2. DECLÁRASE sin efectos el Acta de Acuerdo Conciliatorio de fecha 6 de noviembre de 1998, suscrita entre el Ministerio de Transporte y DRAGACOL S.A. ante el Centro de Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

 

3. ORDÉNASE al Ministerio de Transporte abstenerse de realizar otros pagos derivados del acuerdo conciliatorio.

 

4. Para efectos de esta acción y sin perjuicio de lo que se resuelva en los demás procesos penales, disciplinarios y fiscales, ORDÉNASE a la Sociedad de Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe S. A. DRAGACOL S.A. que reintegre la suma de Trece mil sesenta y nueve millones quinientos sesenta y nueve mil seiscientos veintiún pesos con un centavo ($13.069’569.621,01.) debidamente actualizada, valor que según lo determinado en la parte motiva fue cancelado en su favor en exceso de lo que se le debía efectivamente, en virtud del acuerdo de conciliación que se deja sin efectos.  El reintegro deberá realizarse dentro de los tres meses siguientes a la notificación de la presente providencia.

 

5. ORDÉNASE el embargo de las dragas u otras naves de propiedad de la Sociedad de Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe S. A. DRAGACOL S.A., para lo cual, por Secretaría se oficiará al Director General Marítimo de la Armada Nacional DIMAR para que verificados los archivos correspondientes ordene a las Capitanías de Puerto dar cumplimiento a esta medida cautelar.  Así mismo ORDÉNASE a las entidades financieras el embargo de las cuentas corrientes o de ahorros que figuren a nombre de la Sociedad de Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe S. A. DRAGACOL S.A., para lo cual se oficiará por Secretaría.  Estos embargos se ordenarán hasta por el monto fijado en el punto 4 del presente fallo.

Tanto la DIMAR como las entidades financieras informarán con destino al expediente sobre el cumplimiento de estas medidas a la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

 

6. DECLÁRASE responsable solidario con la sociedad DRAGACOL S.A. al Ex ministro de Transporte Mauricio Cárdenas Santamaría, de conformidad con el inciso segundo del artículo 40 de la Ley 472 de 1998, por el valor no recuperado de lo pagado en exceso, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

El monto de los embargos certificados por cada entidad financiera deberá ser depositado a órdenes del Ministerio del Transporte.

 

7. FÍJASE a favor de los accionantes por partes iguales, a título de incentivo el quince por ciento (15%) del valor que llegare a recuperar el Ministerio de Transporte, con ocasión de ésta acción pública, con exclusión de las sumas recuperadas en los procesos disciplinarios, fiscales y penales que se adelantan, así como de la suma de Ocho mil cuatrocientos millones de pesos ($8.400.000.000) que no fue pagada, según lo expuesto en la parte considerativa.

 

8. INTÉGRASE un comité para la verificación del cumplimiento de la Sentencia, en el cual participarán: el Contralor General de la República, el Ministro de Transporte, el Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo, el Fiscal General de la Nación, o sus respectivos delegados, y el ciudadano Jaime Botero Correa.

 

El Comité rendirá informe sobre su gestión y remitirá copia de sus respectivas actas de reunión a la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con destino a este expediente.

 

Por Secretaría compúlsense copias de la presente providencia a la Contraloría General de la República, a la Procuraduría General de la Nación, a la Fiscalía General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo, para lo de su competencia.

Órdenes

ORDÉNASE al Ministerio de Transporte abstenerse de realizar otros pagos derivados del acuerdo conciliatorio

Marco jurídico

Ley 472 de 1998, Artículo 40

Constitución Política de Colombia, Artículo 88

Conceptualizaciones

Patrimonio público. «(...) Por patrimonio público debe entenderse la totalidad de bienes, derechos y obligaciones de los que el Estado es propietario, que sirven para el cumplimiento de sus atribuciones conforme a la legislación positiva; su protección busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y responsable, conforme lo disponen las normas presupuestales (...)»

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.

Documento: CE SIV E 300 DE 2002
Síntesis
1. ATRIBUCIONES DE LA ADMINISTRACIÓN EN CASO DE INCUMPLIMIENTO
1. ACCIONES POPULARES
1. ATRIBUCIONES DE LA ADMINISTRACIÓN EN CASO DE INCUMPLIMIENTO
Fichas
Identificadores
  • Patrimonio estatal
  • Clara Inés Vargas Hernández
  • Acción popular
  • Moralidad pública
  • Etapa postcontractual
  • Contratación estatal
  • Patrimonio estatal
  • Clara Inés Vargas Hernández
  • Acción popular
  • Moralidad pública
  • Etapa postcontractual
  • Contratación estatal
  • Normativa
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