Una entidad pública no está obligada a reconocer al contratistas los intereses   por los sobre costos generados en la ejecución de un contrato de obra al realizar un movimiento que no fue autorizado

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Juan Carlos Cadavid Montoya y el municipio de Medellín celebraron un contrato de obra cuyo objeto era la construcción del Refugio Escuela para Animales Domésticos del Parque Ecológico La Perla, en el corregimiento de Altavista de la ciudad de Medellín.

La interventoría de éste contrato, fue acordada con la firma VIVIR ARQUITECTURA, celebrando para tal fin, el Contrato No. 3229 del 2003.

Durante la ejecución del contrato, se realizó un movimiento de tierra aprobado y ordenado por la interventoría y las cantidades fueron aceptadas por el municipio, posterior a la ejecución de dicho movimiento y ante la necesidad de este para llevar a buen fin la ejecución del contrato, el interventor y el contratista, se reunieron y determinaron que dicha obra obedecía aún costo - beneficio mayor para la administración municipal y así se lo hicieron conocer al Coordinador de Interventoría, por medio de oficio, quien dio la aprobación verbal pero no por escrito. El contratista y el interventor asumieron tal actuación como un silencio positivo.

Problema Jurídico

¿Debe una entidad pública reconocer al contratistas los intereses  por los sobrecostos generados en la ejecución de un contrato de obra, donde debió realizar un movimiento de tierra que fue autorizado por el coordinador de la interventoría designado por la entidad?

Razones de la decisión

« (…) Frente a lo anterior, resulta oportuno advertir que acorde con lo pactado en el numeral 5.6 del Pliego de Condiciones, documento que como ya se indicó, se entiende incorporado para todos los efectos legales al contrato bajo estudio, es claro que los cambios de obra se harían mediante un acta suscrita por el Interventor, el Jefe del Departamento de Interventoría y el Contratista, disposición legal que claramente fue desconocida por lo menos por la parte contratista, pues tal y como se desprende no sólo del acervo probatorio que obra en el expediente, sino además de los hechos narrados en la demanda, no existe documento alguno que se encuentre suscrito de manera tripartita por los antes citados, en el que se haga constar la adición de la obra en tal sentido, por lo que no puede asumirse la ocurrencia del silencio administrativo con efectos positivos, en tanto ni si quiera reposa medio de convicción alguno de que dicha decisión hubiese sido puesta en consideración de la administración contratante.  

Tampoco es de recibo entonces, que la parte actora afirme, que es propio de la legalidad del contrato, que el interventor fuera el superior jerárquico del contratista, por cuanto de las funciones que le fueron encomendadas a éste en el pliego de condiciones, se deriva con plena claridad, que tratándose de cambios sustanciales, como lo es un movimiento de tierra no contemplado inicialmente en el contrato, su deber era estudiar y recomendar los cambios convenientes o necesarios, pero presentándolos siempre a consideración del Municipio, lo cual evidentemente no ocurrió, acarreando como consecuencia para el interventor, la imposición de una sanción por incumplimiento del objeto de contractual y para el contratista, la ejecución de obra que excedía lo pactado.  

(…)

Ahora bien, acorde con el recuento anterior, es claro que no obstante encontrarse demostrado que durante y con ocasión de la ejecución del contrato, el contratista procedió a efectuar unos movimientos de tierra que no estaban contemplados dentro del mismo, sin cumplir con las formalidades previstas para tal fin tanto en el pliego de condiciones, como en la Ley 80 de 1993, aplicable al contrato bajo análisis, el Municipio demandado mediante Resolución debidamente motivada, le reconoció al contratista por mayor cantidad de obra ejecutada – movimientos de tierra, que incluía el ítem 3.1 y 3.6.3 - la suma de $190’964.537, en consideración a que la misma había sido necesaria para mantener la estabilidad de la obra ejecutada.  Sin embargo, a juicio de la parte actora, la actuación desplegada por la administración, se encuentra viciada por cuanto se le desconocieron una serie de conceptos a los cuales tenía derecho, además de que se omitió reconocerle los perjuicios causados.  

Al respecto, a juicio de la Sala, no es posible acusar al Municipio de Medellín de haber incumplido el contrato suscrito con el demandante, para la construcción del Refugio de Animales Domésticos La Perla, ante el no pago oportuno del movimiento de tierras y los perjuicios derivados de tal omisión, por cuanto tal y como lo ha establecido la jurisprudencia de la alta Corporación, en los contratos bilaterales o conmutativos, como son comúnmente los celebrados por la Administración, teniendo en cuenta la correlación de las obligaciones surgidas del contrato y la simetría o equilibrio de prestaciones e intereses que debe guardar y preservarse, la parte que pretende exigir la responsabilidad del otro por una conducta alejada del contenido del título obligacional debe demostrar que, habiendo cumplido por su parte las obligaciones del contrato, su cocontratante no cumplió con las suyas[1]. 

En este orden de ideas, se tiene que mal podría el contrista tratar de endilgar incumplimiento contractual alguno, cuando dentro del plenario se encuentra acreditado que la ejecución del movimiento de tierras que originó la controversia, se efectuó incumpliendo las disposiciones legales aplicables al contrato, especialmente, las establecidas en el pliego de condiciones, que obligaban a la suscripción de un acta firmada por el Contratista, el Interventor y el Coordinador de la Interventoría delegado por la entidad accionada.  

Asimismo, deviene del recuento antes efectuado, que el contratista no sólo pretendió que se le cancelara el valor correspondiente a los ítems incrementados con ocasión de la obra en discusión, sino que además, solicitó el pago de intereses moratorios sobre dichas sumas, cuando la administración en reiteradas ocasiones, ya le había manifestado la imposibilidad de reconocer tales sumas provenientes de ítems que no sólo excedían lo pactado, sino además que no se encontraban acreditados ni técnica ni jurídicamente, por lo que debía facturar conforme a las cantidades ejecutadas que no se encontraban en discusión, actuación que nunca cumplió.  

(…)

Corolario de lo expuesto, y no obstante haberse culminado la obra encomendada, no hay lugar a declarar incumplimiento contractual alguno por parte del municipio de Medellín, cuando es claro que el propio contratista desatendió obligaciones propias del contrato en los términos antes descritos.  

[1] CE SIII E 17552 DE 2009

Regla

Una entidad pública no debe reconocer al contratista los intereses   por los sobrecostos generados en la ejecución de un contrato de obra, donde debió realizar un movimiento de tierra que fue autorizado por el coordinador de la interventoría designado por la entidad, en razón a que:

1. 1. Los cambios de obra se debían realizar  mediante un acta suscrita por el Interventor, el Jefe del Departamento de Interventoría y el Contratista, disposición legal que claramente fue desconocida por el contratista.
2. No existe documento alguno que se encuentre suscrito de manera tripartita por los antes citados, en el que se haga constar la adición de la obra en tal sentido.
3. El interventor no era el superior jerárquico del contratista, por cuanto de las funciones que le fueron encomendadas a éste en el pliego de condiciones, se deriva con claridad, que tratándose de cambios sustanciales, como lo es un movimiento de tierra no contemplado inicialmente en el contrato, su deber era estudiar y recomendar los cambios convenientes o necesarios, pero presentándolos siempre a consideración de la entidad pública.
4. El contratista procedió a efectuar unos movimientos de tierra que no estaban contemplados dentro del mismo, sin cumplir con las formalidades previstas para tal fin tanto en el pliego de condiciones, como en el estatuto general para la contratación, aplicable al contrato de obra.

Decisión

PRIMERO: SE DECLARAN no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada. SEGUNDO: SE NIEGAN las pretensiones de la demanda de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva. TERCERA: Conforme al artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no se condena en costas a la entidad demandada. CUARTA: Ejecutoriada esa decisión, archívese el expediente

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