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La falta de coincidencia entre la situación fáctica real y la tenida en cuenta por la administración en el acto administrativo demandado, constituye un vicio invalidante de la decisión que conduce a la declaratoria de nulidad del acto

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SIII E 23826 DE 2013

Identificadores

Nulidad de la actuación administrativa
Etapa contractual
Contrato de concesión
Contrato de arrendamiento
Contratación estatal
Terminación unilateral
Contratación directa
Nulidad de la actuación administrativa
Etapa contractual
Contrato de concesión
Contrato de arrendamiento
Contratación estatal
Terminación unilateral
Contratación directa

Entidad

Consejo de Estado

Sentencia

CE SIII E 23826 DE 2013

Caso

HAROLD TORRES RESTREPO VS. MUNICIPIO DE FUNDACIÓN

Hechos relevantes

El municipio de Fundación celebró con el señor Harold Torres Restrepo el Contrato de Concesión No.003 de 1997, mediante el cual le entregó una retroexcavadora de su propiedad, para que el señor Torres Restrepo la administrara, explotara y mensualmente le cancelara al municipio una suma fija, que, según los términos del contrato, estaría destinada al mismo mantenimiento y reparación del equipo.   Mediante Resolución No. 024 del 29 de enero de 1998, el alcalde municipal de Fundación declaró la terminación unilateral de unos contratos de concesión, entre ellos el contrato No. 003 del 5 de diciembre de 1997, celebrado con el señor Harold Torres Restrepo.   En las consideraciones de este acto administrativo se adujo la existencia de dos causales de nulidad absoluta del contrato: falta de competencia del alcalde para celebrarlo e inexistencia de licitación pública, violando los principios de transparencia y de selección objetiva.

Problema Jurídico

¿Puede un Alcalde celebrar un negocio jurídico bajo la modalidad de concesión, consistente en la entrega de un bien mueble de propiedad de la administración a un particular contratista, para que éste goce del mismo durante un plazo determinado, y como contraprestación a su cargo pague una suma periódica de dinero destinada al mantenimiento y reparación del equipo, y restituya el inmueble al finalizar el contrato, sin que se configure un vicio invalidante?

Regla ampliada

Requisitos de la acción de controversias contractuales cuando en ella se impugnan actos administrativos: « (…) Por otra parte, se debe tener en cuenta que, si bien se trata de decisiones tomadas en materia contractual, siguen siendo actos administrativos, por lo cual, a pesar de incoarse la acción relativa a controversias contractuales, la demanda mediante la cual se cuestiona su validez, debe adoptar la forma y reunir los requisitos de toda demanda de impugnación de actos administrativos. Por ello, se exige la citación de la norma o normas violadas y el concepto de la violación, es decir la explicación del por qué se considera que dichas disposiciones legales fueron vulneradas o desconocidas por parte del acto demandado y cómo dicha vulneración afecta un derecho jurídicamente protegido del demandante, por cuanto éste es el ámbito dentro del cual se deberá llevar a cabo el análisis jurídico de legalidad por parte del juez. Como lo dijo la Sala en pasada ocasión:

(...) tratándose de la impugnación de un acto administrativo de carácter particular y concreto, la demanda debe reunir los requisitos de todas las de esta naturaleza, es decir aquellas mediante las cuales se cuestiona la validez de un acto administrativo, lo que significa que se debe exponer la norma violada y el concepto de la violación, enmarcados en las causales de nulidad de los actos administrativos establecidas por el ordenamiento legal (art. 84, CCA), recayendo sobre el demandante la carga de establecer de manera concreta cuál es el artículo o los artículos del ordenamiento superior que han sido desconocidos o vulnerados por el acto administrativo acusado y la de explicar en forma clara en qué consiste dicha violación o vulneración.

 

“La indicación de las normas violadas y el concepto de la violación cuando se trata de acciones de impugnación de actos administrativos, es un presupuesto procesal de la demanda, y por ello el demandante al elaborarla debe observar especial cuidado, ya que de su correcta formulación, dependerá no sólo la decisión favorable a las pretensiones, sino también, la posibilidad de que exista esa decisión sobre las mismas, puesto que además, dicho requisito constituye un presupuesto material de la sentencia de fondo, toda vez que es necesario “que la parte petitoria sea lo suficientemente precisa y clara”  

No se cumple pues con este requisito, con la sola enunciación general de la ley supuestamente infringida, sino que se debe especificar, en forma concreta, cuáles artículos son los vulnerados y además, se debe explicar en qué consiste la violación; esta exigencia, obedece al hecho de que, tal y como lo ha sostenido el Consejo de Estado, a él no le corresponde hacer un control general de legalidad, sino que debe limitarse a los precisos cargos formulados en la demanda: normas violadas y razones de tal violación, que serán el marco dentro del cual debe realizar el análisis de validez del acto administrativo demandado (...)[1]  

19. En consecuencia, el acto administrativo en firme que, como se dijo, está amparado por la presunción de legalidad, puede estar incurso en alguna de las causales que el legislador ha erigido como irregularidades suficientes para excluirlo del tráfico jurídico -y que en últimas, implican todas ellas vulneración del ordenamiento positivo superior-, las cuales tienen que invocarse en la demanda correspondiente y demostrarse en el proceso, para obtener la satisfacción de las pretensiones anulatorias, puesto que la declaratoria de nulidad del acto administrativo demandado es presupuesto obligado del restablecimiento del derecho supuestamente violado o desconocido y/o de la indemnización de los perjuicios derivados de la respectiva decisión unilateral cuya ilegalidad se hubiere comprobado dentro del juicio, lo que significa que el juez no puede pronunciarse sobre dicha afectación del demandante, sin decidir primero sobre la legalidad del acto administrativo cuestionado y de no prosperar la solicitud de nulidad, no hay lugar a estudiar las pretensiones de restablecimiento o indemnizatorias[2]. (…)»   Actividades por las cuales se puede celebrar un contrato de concesión. «(…) De acuerdo con dicha definición, la ley contempla la posibilidad de las entidades estatales de entregar a particulares, mediante el contrato de concesión, las actividades relacionadas con i) la prestación de servicios públicos, ii) la construcción o mantenimiento de obras públicas y iii) la explotación de bienes destinados al servicio o uso público. Se trata de actividades que en principio le corresponde adelantar al Estado por hacer parte de sus fines constitucionales y legales, pero que por autorización del legislador, pueden ser encargadas a un particular en los precisos términos del contrato regulado por la norma. (…)»   El interés general es un fundamento del contrato de concesión: « (…) Se reitera entonces, que la concesión, como lo ha dicho la jurisprudencia,   (...) es un contrato fundamentado en el interés general, cuya celebración persigue la eficiente y continua prestación de los servicios y la mayor producción o explotación de los bienes y servicios estatales en beneficio de la comunidad, con la singularidad de que terminado el plazo del contrato opera a favor del Estado la reversión de los bienes y elementos destinados a la concesión, es decir, que serán propiedad de la entidad contratante, sin compensación adicional alguna, toda vez que la retribución percibida es suficiente contraprestación para el concesionario[3]. (…)»   Elementos esenciales del contrato de arrendamiento: « (…) De la precitada definición se deduce que son elementos esenciales del contrato de arrendamiento de bienes los siguientes: —. La concesión del goce o uso de un bien —. El precio que se paga por el uso o goce del bien —. El consentimiento de las partes. Del contrato de arrendamiento surge para el arrendador la obligación de entregar el bien y permitir el uso y goce del mismo al arrendatario; para éste surge la obligación de pagar el precio correspondiente al canon por la tenencia del bien, conservarlo conforme al destino del mismo y restituirlo en la oportunidad convenida. Son características del contrato de arrendamiento ser un negocio jurídico bilateral, porque se celebra entre dos sujetos de derecho; oneroso, porque el precio es uno de sus elementos esenciales en cuya ausencia el contrato se torna en comodato; conmutativo, porque es fuente de obligaciones a cargo los dos sujetos contractuales, y de tracto sucesivo, porque es de ejecución periódica, continuada, distribuida en el tiempo ´en el cual las fases individuales de las prestaciones se pueden realizar con vencimiento fijo`[4]. (…)»    


[1] BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho procesal administrativo. Señal Editora, 5ª ed., 1999, pág. 132. [2] CE SIII E 21129 DE 2011 [3] CE SIII E16496 DE 2010 [4] CE SIII E 13352 DE 2001

Razones de la decisión

« (…) 24. En el caso de las concesiones, siempre debe existir una justificación de interés general para que el Estado se desprenda de sus prerrogativas sobre tales actividades o bienes a favor de un particular.

(…)

 

25. En el sub lite, se observa que el municipio de Fundación le entregó a un particular una retroexcavadora de su propiedad, para que aquel la explotara y mensualmente le cancelara una suma fija, que, según los términos del contrato, estaría destinada al mismo mantenimiento y reparación del equipo, es decir que no le representaba ninguna ventaja adicional al municipio, de cara a la satisfacción de algún interés general o una necesidad de la comunidad, a tal punto que, inclusive, en la cláusula en la que se contempló la posibilidad de que el municipio requiriera de la maquinaria para solucionar alguna emergencia en la infraestructura vial, se dejó establecido que se descontaría el tiempo en el que el municipio dispusiera de ella —que no podía ser superior a 20 días— del monto mensual que tenía que pagar el contratista y que además, la entidad asumía todos los gastos de mantenimiento del equipo durante ese lapso.

 

(…)

 

29. Para la Sala no queda duda alguna en cuanto a que el contrato celebrado por las partes no fue de concesión, por cuanto como ya se dijo, no reúne todas las características y los requisitos de esta clase de negocio jurídico, sino de arrendamiento, independientemente del nombre que le fue dado, toda vez que consistió en la entrega de un bien mueble de propiedad de la administración al particular contratista, para que éste gozara del mismo durante un plazo determinado, con la contraprestación a su cargo consistente en el pago de una suma periódica de dinero, lo que corresponde al objeto del contrato de arrendamiento, cuyos elementos esenciales, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1973 del Código Civil, son precisamente, el uso y goce de una cosa por una de las partes —el arrendatario— y como contraprestación, el pago de un precio determinado a la otra parte que le entrega el bien —arrendador—.

 

30. De acuerdo con su regulación legal, sobre el arrendador recae la obligación de mantener la cosa arrendada en buen estado, haciendo todas las reparaciones necesarias —artículo 1985—. En el presente caso, así lo pactaron las partes en las cláusulas segunda y tercera del contrato, según las cuales, el contratista sólo asumiría el costo de los repuestos hasta por valor de $ 300 000 y de ahí en adelante, le pasaría las facturas a la entidad, para que las descontara de la mensualidad a cargo del contratista.

 

31. En el contrato se acordó, en la cláusula décima segunda que se denominó de reversión, que, una vez finalizado, el contratista debía retornar el bien a la entidad contratante —quien era su propietaria—, lo cual es una obligación propia del contrato de arrendamiento —artículo 2005—, en el cual el arrendatario es obligado a restituir la cosa al finalizar el mismo, en el estado en que le fue entregada, con el deterioro normal del uso y goce legítimos. Mientras que, cuando se trata de la reversión en los contratos de concesión, la misma implica no sólo la devolución de bienes estatales que se le hubieren entregado al contratista, con las mejoras incluidas y sin ningún costo adicional al pagado como precio del contrato, sino que los bienes destinados a la prestación del servicio, la construcción de la obra, la explotación del bien o actividad, etc., que fueron aportados por el contratista, una vez finalizado el contrato de concesión, también deben ser entregados, pues pasan a ser de propiedad de la entidad concedente, quien no tiene que efectuar pago alguno adicional por los mismos, teniendo en cuenta que los bienes a revertir son aquellos que resulten necesarios para la explotación o prestación del servicio público, según el caso.

 

32. En cuanto a la destinación de la retroexcavadora entregada al contratista, se observa que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1996 del Código Civil, el arrendatario está obligado a usar la cosa “según los términos o espíritu del contrato” y no puede hacerla servir a otros objetos que los convenidos, o “a falta de convención expresa, a aquellos a que la cosa es naturalmente destinada, o que deban presumirse de las circunstancias del contrato”. Y en el contrato celebrado por las partes, éstas acordaron que la retroexcavadora le era entregada al contratista para que éste la operara y explotara bajo la vigilancia y control del municipio —cláusula primera— y que la entidad podía —cláusula segunda— hacer uso de la retroexcavadora en casos de emergencia en su infraestructura vial, con el fin de superarla, lo que significa que eran estos los usos que el contratista podía dar al equipo entregado por la administración, de acuerdo con los términos pactados.

 

(…)

 

35. Esa falta de coincidencia entre la situación fáctica real y la tenida en cuenta por la administración en el acto administrativo demandado, constituye un vicio invalidante de la decisión que conduce a la declaratoria de nulidad del acto acusado y releva a la Sala de otros análisis relacionados con su validez. En consecuencia, dado que el a-quo no lo hizo, procederá la Sala a declarar la nulidad del acto administrativo demandado. (…)»

Regla

Un Alcalde no puede celebrar un negocio jurídico bajo la modalidad de concesión, consistente en la entrega de un bien mueble de propiedad de la administración a un particular contratista, para que éste goce del mismo durante un plazo determinado, y como contraprestación a su cargo pague una suma periódica de dinero destinada al mantenimiento y reparación del equipo, y restituya el inmueble al finalizar el contrato, sin que se configure un vicio invalidante, porque:
  1. El contrato celebrado por las partes no fue de concesión, por cuanto no reúne todas las características y los requisitos de esta clase de negocio jurídico, sino de arrendamiento, toda vez que corresponde al objeto de este tipo de contrato, cuyos elementos esenciales, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1973 del Código Civil, son el uso y goce de una cosa por una de las partes —el arrendatario— y como contraprestación, el pago de un precio determinado a la otra parte que le entrega el bien —arrendador—.
  2. Contrario a la exigencia de las concesiones, en este caso, el contrato celebrado no le representaba ninguna ventaja adicional al municipio, de cara a la satisfacción de algún interés general o una necesidad de la comunidad.
  3. 3. La falta de coincidencia entre la situación fáctica real y la tenida en cuenta por la administración en el acto administrativo demandado, constituye un vicio invalidante de la decisión que conduce a la declaratoria de nulidad del acto acusado.

Decisión

Primero.—DECLÁRASE la nulidad de la Resolución n.º 024 del 29 de enero de 1998, por medio de la cual el municipio de Fundación-Magdalena terminó unilateralmente el contrato n.o 003 de 1997.

 

Segundo.—Condénase al municipio de Fundación a pagar a favor del señor Harold Torres Restrepo, la suma de $ 50 243 217,oo.

 

Tercero.—Niéganse las demás pretensiones de la demanda.

 

Cuarto.—Devuélvase el proceso al tribunal de origen, una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Citas de precedentes en obiter dictum

CE SIII E 21129 DE 2011 CE SIII E16496 DE 2010 CE SIII E 13352 DE 2001

Marco jurídico

Ley 80 de 1993. Artículos 17,19, 32 ,40 y 47.

Doctrina relacionada

BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho procesal administrativo. Señal Editora, 5ª ed., 1999, pág. 132.   Bonivento Fernández, José Alejandro, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Ediciones el Profesional, 16ª edición, 2004, pág. 421.

Conceptualizaciones

Contrato de arrendamiento. « (…) 28. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1973 del Código Civil, el arrendamiento “(...) es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado”.[1] Tratándose del arrendamiento de cosas, el artículo 1974 establece que son susceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales o incorporales, que pueden usarse sin consumirse, excepto aquellas que la ley prohíbe arrendar, y los derechos estrictamente personales, como los de habitación y uso. (…)»   
[1] Bonivento Fernández, José Alejandro, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Ediciones el Profesional, 16ª edición, 2004, pág. 421.

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Documento: CE SIII E 23826 DE 2013
Síntesis
 1. GENERALIDADES
1. GENERALIDADES
Fichas
Identificadores
  • Nulidad de la actuación administrativa
  • Etapa contractual
  • Contrato de concesión
  • Contrato de arrendamiento
  • Contratación estatal
  • Terminación unilateral
  • Contratación directa
  • Nulidad de la actuación administrativa
  • Etapa contractual
  • Contrato de concesión
  • Contrato de arrendamiento
  • Contratación estatal
  • Terminación unilateral
  • Contratación directa
  • Normativa
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