No es procedente la acción de nulidad y restablecimiento de derechos para demandar actos administrativos previos a la celebración del contrato, cuando ya se celebró el contrato 

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

TAD-CUN-SIII-0957-2004

Identificadores

Etapa precontractual
Nulidad
Concurso de méritos
Pliego de condiciones
Contratación estatal
Acción de nulidad y restablecimiento del derecho
Adjudicación del contrato
Celebración de contrato
Etapa precontractual
Nulidad
Concurso de méritos
Pliego de condiciones
Contratación estatal
Acción de nulidad y restablecimiento del derecho
Adjudicación del contrato
Celebración de contrato

Entidad

Tribunal Administrativo Cundinamarca

Sentencia

TAD-CUN-SIII-0957-2004

Caso

SOCIEDAD BDO AUDIT AGE S.A. VS. SUPERINTENDENCIA GENERAL DE PUERTOS.

Hechos relevantes

Mediante la Resolución el 9 de diciembre de 1999, la Superintendencia General de Puertos, ordenó la apertura del concurso público de méritos número, con el fin de recibir propuestas para contratar la realización de la auditoría integral de los procesos financieros, contables y presupuestales de la entidad.

 

La Superintendencia el día 27 de diciembre de 1999 adjudicó el contrato a la firma Grant Thorton Ulloa Garzón & Asociados. La SOCIEDAD BDO AUDIT AGE alegó que se descalificó se propuesta por haber omitido presentar el acta de la Junta Directiva de la sociedad debidamente autenticada, a través de la cual se autorizaba el monto para contratar de dicha sociedad. Según el demandante la Ley 80 de 1993 prohíbe que las entidades públicas exijan presentar documentos debidamente autenticados, no necesarios para la presentación de las propuestas.

 

La firma BDO Audit AGE S.A., demanda la Nulidad una Resolución del 27 de diciembre de 1999, a través de la cual la Superintendencia General de Puertos, adjudicó el concurso de méritos No. 01-99-S.G.P. y el Restablecimiento de Derechos.

Problema Jurídico

¿Puede un oferente demandar, mediante la acción de nulidad y restablecimiento de derechos, la resolución de apertura de un concurso de méritos y todos sus actos previos, cuando ya se efectuó la adjudicación del concurso y se celebró el contrato? 

Razones de la decisión

.«(…) 4.- La Sección Tercera del Consejo de Estado, ha considerado que en eventos como el que ocupa la atención de esta Sala, el proponente o licitante inconforme con el acto administrativo por el cual se adjudica la licitación o concurso público, puede en principio, demandar dicho acto precontractual, por vía de la acción de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, pero si en el trascurso del término de treinta (30) días, con el que cuenta para acudir ante esta jurisdicción por esas vías, la entidad pública licitante suscribe el contrato correspondiente, ya las acciones procedentes no serán las mencionadas, sino únicamente la contractual solicitando la nulidad absoluta del contrato suscrito, e invocando para ello la nulidad del acto de adjudicación sobre el que se soporta el negocio. Lo que se viene explicando, ha sido reiteradamente sostenido en la jurisprudencia del Consejo de Estado, quien al respecto ha precisado: 

 

“(...) Como la norma lo indica, los actos previos a la celebración del contrato serán susceptibles de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho las cuales caducarán en un término de treinta días a partir de su comunicación, notificación o publicación. De ahí que pueda afirmarse que cualquier persona dentro de ese plazo y en interés de legalidad puede demandar la nulidad de cualquiera de los actos previos a la celebración del contrato, incluido el acto de adjudicación. Y a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y en el mismo término, sólo las personas interesadas o con interés jurídico directo.

 

Ahora bien, cuando la norma señala que “una vez celebrado éste, (se refiere al contrato), la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato”, haya que entender que una vez celebrado el contrato ya no se podrá instaurar esas acciones en forma separada o independiente y la ilegalidad de tales actos sólo podrá alegarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato.  Dicho de otra manera, podrá pedirse o bien la nulidad del contrato por ilegalidad del acto de adjudicación o la nulidad del acto de adjudicación y como consecuencia la del contrato, sin que pueda en esta hipótesis hablarse de una acumulación indebida de pretensiones y en ambos casos la acción principal será la de nulidad del contrato, o sea la de controversias contractuales prevista en el  art. 87 citado.

 

(…)

la Corte entiende que actualmente los terceros pueden demandar la nulidad de los actos previos al contrato, a través de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término de caducidad de 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. Pero que una vez expirado este término o suscrito el contrato, desaparece la posibilidad de incoar tales acciones respecto de esta categoría de actos previos. A partir de ese momento, los referidos actos previos sólo podrán ser impugnados a través de la acción de nulidad absoluta, la cual puede ser incoada, entre otras personas, por los terceros con interés directo -interés que ha sido reconocido por la jurisprudencia del h. Consejo de Estado como existente en cabeza de los licitantes o proponentes-. En este caso, la ilegalidad de los actos previos se puede alegar como fundamento de la nulidad absoluta del contrato.”

 

En tales condiciones, la intención del legislador fue impedir que en contra de los actos previos al contrato se interpusieran acciones distintas a la contractual una vez este se hubiera celebrado. En este orden de ideas, si el contrato adjudicado se suscribe antes del vencimiento de los treinta días señalados para la caducidad de las acciones de nulidad y  nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos, o vencido este término, quien esté legitimado para impugnarlos, sólo podrá hacerlo como fundamento de la nulidad del contrato, es decir, en ejercicio de la acción contractual y dentro del término de caducidad de dos años previsto en el art. 136 del c.c.a para las acciones contractuales.  Lo cual significa que esa disposición favorece también a aquél proponente o interesado en impugnar cualquiera de los actos previos a la celebración del contrato y que dejó vencer el término de los 30 días fijados por la ley, háyase celebrado o no el contrato.  De persistir su interés en impugnarlos podrá hacerlo a través de la acción contractual, a condición de impugnar no sólo los actos sino necesariamente el contrato, que ya para ese momento debe haberse celebrado.[1] (…)»

   

---

[1] CE SIII E 197777 DE 2001

Regla

Un oferente no puede demandar, mediante la acción de nulidad y restablecimiento de derechos, la resolución de apertura de un concurso de méritos y todos sus actos previos, cuando ya se efectuó la adjudicación del concurso y se celebró el contrato, en razón a que:

 

1. El proponente o licitante inconforme con el acto administrativo por el cual se adjudica la licitación o concurso público, puede en principio, demandar dicho acto precontractual, por vía de la acción de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho. No obstante, si en el trascurso del término de treinta (30) días, con el que cuenta para acudir ante esta jurisdicción por esas vías, la entidad pública licitante suscribe el contrato correspondiente, ya las acciones procedentes no serán las mencionadas, sino únicamente la contractual solicitando la nulidad absoluta del contrato suscrito, e invocando para ello la nulidad del acto de adjudicación sobre el que se soporta el negocio.
2. Una vez celebrado el contrato ya no se podrá instaurar dicha acción en forma separada o independiente, pues la ilegalidad de tales actos sólo podrá alegarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato.  Dicho de otra manera, podrá pedirse o bien la nulidad del contrato por ilegalidad del acto de adjudicación o la nulidad del acto de adjudicación y como consecuencia la del contrato.
3. Si el contrato adjudicado se suscribe antes del vencimiento de los treinta días señalados para la caducidad de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos, o vencido este término, quien esté legitimado para impugnarlos, sólo podrá hacerlo como fundamento de la nulidad del contrato, es decir, en ejercicio de la acción contractual y dentro del término de caducidad de dos años previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. 

Nota del editor. Es importante resaltar que en la sentencia analizada, el demandante fundamenta la acción de nulidad en la prohibición de la Ley 80 de 1993, por la cual las entidades publicas no pueden exigir la presentación de documentos autenticados, que no sean necesarios para la presentación de las propuestas en el concurso de méritos. Esta pretensión fue desestimada por el Tribunal, toda vez que la Superintendencia no rechazo la propuesta por la falta de autenticidad de los documentos presentados, si no por no adjuntar el documento donde se autoriza al Representante Legal de presentar propuestas y celebrar contratos de esta cuantía, documento indispensable para la adjudicación del concurso de méritos.

Decisión

PRIMERO: Declárese probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, por no haberse impugnado la nulidad del contrato, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

 

SEGUNDO: Deniéguense las pretensiones de la demanda.

 

TERCERO: Sin condena en costas.

Marco jurídico

Código Contencioso Administrativo. Artículo 87 y 136

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.