Una entidad pública que ha celebrado un contrato de compraventa de acciones , puede hacer el reparto de utilidades correspondiente al año en que se celebró el contrato entre lo asociados anteriores o los nuevos asociados 

Tipo de Documento

Documento

Identificadores

Entidad

Sentencia

Caso

ENDESA DE COLOMBIA S.A. Y OTRAS VS LA NACIÓN.

Hechos relevantes

La Nación y las firmas demandantes celebraron contrato de compraventa de acciones suscrito el 27 de diciembre de l997.

El reparto de utilidades, origen de la demanda, tuvo lugar con anterioridad a esa fecha y que de ese reparto de utilidades, pues así se deduce de lo expresado en el punto 5.6.1 del contrato , cuando se dice que el comprador “adquiere las acciones basado únicamente en sus propias investigaciones y exámenes de los libros, registros, activos, instalaciones, equipos, propiedades, contratos, declaraciones de impuestos y documentos relativos a los litigios y procedimiento judiciales de la sociedad y las declaraciones de causalidad de la vendedora que se encuentran contenidas en el artículo 6 del presente contrato”.

La demandada había dejado en claro a los contratistas, el 10 de diciembre de l996, fecha anterior a la celebración del mencionado negocio jurídico, que los dividendos en dinero no estaban incluidos dentro del compromiso que se había adquirido con la Nación, ya que en dicha respuesta refirió expresamente, que las utilidades a repartir serían los dividendos en acciones, omitiendo hacer alguna anotación sobre el reparto de los dividendos en dinero.

Problema Jurídico

¿Puede una entidad pública que ha celebrado un contrato de compraventa de acciones de una empresa industrial y comercial del Estado con varias sociedades de carácter privado,  hacer el reparto de utilidades correspondiente al año en que se celebró el contrato y no vulnerar los principios de contratación estatal referentes a la transparencia ?

Regla ampliada

Responsabilidad precontractual de la administración  «(…)  ¨En el ámbito del derecho administrativo la imputación de responsabilidad por  los daños causados en la etapa precontractual no se hace con fundamento en la culpa,  ni en el riesgo ni en el enriquecimiento injusto, o la   reciprocidad de prestaciones del contrato bilateral, sino en los principios  de la buena fe y de legalidad. En la etapa de formación de la voluntad   contractual las partes deben obrar de buena fe en la preparación del contrato, en el procedimiento de selección y en la fase de perfeccionamiento del mismo, no sólo porque así lo manda la Constitución (art. 83) sino   porque es principio general que domina las relaciones jurídicas bilaterales como dan cuenta los artículos 1603 del Código Civil y 863 y 871 del C. de Comercio. Ligado a la buena fe que se deben las partes en la formación de la voluntad para la celebración del contrato está el principio de legalidad,   según el cual las partes deben encauzar la formación de esa voluntad dentro de las reglas de la gestión contractual pública prescritas por la ley.” (...)»

Razones de la decisión

«(…) Otra razón, que deja sin ningún asidero, las afirmaciones de los accionantes en el sentido de que no estaban al tanto de que las utilidades (dividendos en dinero),  iban a ser repartidas con anterioridad a la firma del citado contrato, la constituye el hecho según el cual, la determinación de repartir las utilidades (dividendos en dinero)  fue adoptada a  raíz de la recomendación que le habría hecho el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Departamento de Planeación al CONPES a través del documento 2864 del 22 de julio de l996, en donde se hicieron algunas observaciones sobre la  “DISTRIBUCIÓN E LOS EXCEDENTES FINANCIEROS l995 DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS Y DEL BANCO DE LA REPÚBLICA”, así:

(…)

El referido documento por su carácter de público, pudo y debió ser conocido por los socios, a demás de que, lo  allí establecido tenía carácter vinculante y en consecuencia debía ser acatado cabalmente por los Ministerios demandados.

El artículo 26 del Estatuto Orgánico del Presupuesto Nacional prevé:

“ARTÍCULO 26º.- Las utilidades de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son de propiedad de la Nación.  El Consejo Nacional de Política Económica y Social, CONPES, en cada vigencia fiscal determinará en el Plan Operativo Anual de Inversión la cuantía de las utilidades que entrarán a ser parte de los recursos de capital del Presupuesto Nacional.

Parágrafo. El CONPES, al adoptar las determinaciones de este artículo deberá considerar el concepto del representante legal de las entidades correspondientes sobre las implicaciones financieras de las (sic) distribución de utilidades propuestas. (negrillas fuera de texto) 

Antes de su privatización, la Central Hidroeléctrica de Betania S.A. ESP, por tener más del 90% de capital estatal, se regía por las normas aplicables a las empresas industriales y comerciales del Estado, de acuerdo con la preceptiva en cita, sus utilidades le pertenecían a la Nación.

Conforme lo antes expuesto, debe inferirse sin género de dudas que las demandantes, conocían con anterioridad a la suscripción del contrato de sociedad, que las utilidades generadas por la CHB (dividendos en dinero) no se entregarían a los nuevos socios.

(…)

Bajo estos lineamientos, se observa conforme las probanzas arrimadas al proceso, que los Ministerios previo a la celebración del pluricitado contrato obraron de buena fe; poniendo a  disposición de los socios interesados todos los documentos pertinentes, tanto así que en el mismo contrato, en su cláusula 6.6. (folio 29)  se dejó constancia que las sociedades actoras conocían los estados financieros  al corte de l996; absolviendo de manera clara las inquietudes que sobre el reparto de utilidades se presentaron (folios 110 a 189), consistente y acorde con los parámetros establecidos por el gobierno nacional;  y de acuerdo a los lineamientos trazados por las políticas económicas y financieras que les fueron fijadas. (...)»

Regla

Una entidad pública que ha celebrado un contrato de compraventa de acciones de una empresa industrial y comercial del Estado con varias sociedades de carácter privado, puede hacer el reparto de utilidades correspondiente al año en que se celebró el contrato entre lo asociados anteriores o los nuevos asociados y no vulnerar los principios de contratación estatal referentes a la transparencia, en razón a que:

1. La determinación de repartir las utilidades fue adoptada a  raíz de la recomendación hechas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Departamento de Planeación al CONPES a través del documento publico. del 22 de julio de l996, en donde se hicieron algunas observaciones sobre 
2. El referido documento por su carácter de público, pudo y debió ser conocido por los socios, además de que, lo allí establecido tenía carácter vinculante y en consecuencia debía ser acatado cabalmente por la entidad pública.
3. Los socios conocían con anterioridad a la suscripción del contrato de sociedad, que las utilidades generadas por la empresa industrial y comercial del estado (dividendos en dinero) no se entregarían a los nuevos socios si no que serían repartidos entre los antiguos socios.

Decisión

Marco jurídico