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Un funcionario público de una empresa industrial y comercial del Estado  puede expedir de manera unilateral una resolución mediante la cual se ejecuta la póliza de cumplimiento después de liquidado el contrato

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SIII E 29857 DE 2014

Identificadores

Riesgos contractuales
Etapa postcontractual
Póliza de cumplimiento
Empresas industriales y comerciales del Estado
Contratación estatal
Riesgos contractuales
Etapa postcontractual
Póliza de cumplimiento
Empresas industriales y comerciales del Estado
Contratación estatal

Entidad

Consejo de Estado

Sentencia

CE SIII E 29857 DE 2014

Caso

COMPAÑÍA ASEGURADOR DE FIANZAS CONFIANZA S.A. VS. EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES TELECOM

Hechos relevantes

La sociedad Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. Confianza S.A. solicitó la nulidad de la resolución del 17 de mayo de 2000, mediante la cual la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom declaró la ocurrencia de los riesgos de cumplimiento, calidad y correcto funcionamiento amparados por la póliza de garantía única y sus certificados modificatorios expedida por la Aseguradora Confianza.

 

El 8 de junio de 1995 Telecom y Unisoftware Ltda suscribieron un contrato cuyo objeto fue pactado en la cláusula primera del contrato de la siguiente manera: el contratista se obliga para con TELECOM a suministrar (licencia de uso), instalar, poner en funcionamiento y mantener el software necesario para conformar el Sistema de Información Financiero de TELECOM. Igualmente, el contratista concede a TELECOM el derecho a perpetuidad. 

 

En la cláusula tercera del contrato se pactó su valor en una suma de $978 900 000, los cuales se encontraban discriminados de la siguiente manera : 1) bienes (software) - 706 800 000, 2) servicios de capacitación y montaje - 182 400 000, 3) servicio de mantenimiento - 89 700 000. 

 

Sobre el plazo y lugar de ejecución de las prestaciones a cargo del contratista, en la cláusula quinta del contrato se determinó que la entrega del software y la prestación de los servicios tomaría lugar en las instalaciones en Bogotá de Telecom, aunque el montaje se haría también en otras dos ciudades a elección del contratante. Esto sería ejecutado en 4 fases sujetas a plazos así: a) las fases I y II se llevarían a cabo en 6 meses y estarían dirigidas a la entrega del sistema con todos los ajustes; b) la fase III se llevaría a cabo en los 12 meses siguientes y en ella se daría la capacitación, instalación,  montaje y prueba del software en la administración central y regional de Bogotá; y c) la fase IV se desarrollaría en los 12 meses siguientes en los que se llevarían a cabo las labores de capacitación, instalación, montaje y prueba en dos ciudades definidas por Telecom.

Problema Jurídico

¿Puede un funcionario público de una empresa industrial y comercial del Estado expedir una resolución mediante la cual se ejecuta la póliza de cumplimiento, constituida por el contratista para garantizar las obligaciones que se encontraban a su cargo, después de liquidado el contrato, sin vulnerar el principio de legalidad?

Razones de la decisión

«(…) Una de las prerrogativas con las que cuenta la administración en el ejercicio de la actividad contractual es, precisamente, la de declarar por medio de un acto administrativo debidamente motivado la ocurrencia siniestro o riesgo de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, el de estabilidad de la obra y el de calidad y correcto funcionamiento de los bienes suministrados, los cuales, como se dijo, deben encontrarse asegurados por las garantías del contrato.

 

Esta conclusión se deriva de manera lógica de lo previsto en el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo, que en sus numerales 4 y 5 establece que las pólizas de seguro de las que la administración es beneficiaria prestan mérito ejecutivo junto con el acto administrativo que declara esa obligación –siempre que este se encuentre debidamente ejecutoriado-, lo cual implica la potestad de la entidad de declarar el siniestro, con la posibilidad de la aseguradora de oponerse solo mediante el uso de los recursos propios de la vía gubernativa y/o demandar la nulidad del acto judicialmente.

 

Ahora, debe tomarse en consideración que esta prerrogativa de la administración  no tiene una naturaleza sancionatoria, lo que permite su ejercicio después de terminado el plazo previsto para la ejecución del contrato e incluso después de su liquidación. Esta posición, que fue acogida por la Sección Tercera en sentencia del 10 de julio de 1997[4].

 

También ha sido clara la jurisprudencia de la Sección en el sentido de que, a pesar de que la Ley 80 de 1993 no contempló específicamente la facultad en comento, aún en los contratos celebrados bajo su vigencia esta seguía existiendo como privilegio de la administración en razón a que el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo aún regía, y aunque el artículo 75 de ese estatuto contractual derogó su numeral 5, esa prorrogativa también se deriva del numeral 4 del citado artículo 68. Concretamente se indicó[5]:


Son válidos los actos administrativos por los cuales la entidad contratante decidió hacer efectiva la póliza que garantiza la estabilidad de la obra contratada, al declarar la ocurrencia del riesgo amparado.  En efecto, no cabe duda de que aquélla contaba, para hacerlo, con una facultad legal expresa, prevista en los numerales 4° y 5º del art. 68 del C.C.A., en los cuales se relacionan los actos que prestan mérito ejecutivo, estas dos normas contemplan la posibilidad de que las garantías constituidas a favor de las entidades estatales, incluida la de estabilidad de la obra, presten mérito ejecutivo, con las siguientes precisiones: En primer lugar, lo dicho supone tener claro que el numeral 4 del art. 68, que se encuentra parcialmente vigente, como se deduce de la sentencia de agosto 24 de 2000  -Exp. 11318, C.P. Jesús María Carrillo-,  en la que señaló: ‘La Sala precisa que si bien es cierto la Ley 80 no derogó en su totalidad el artículo 68 del C.C.A., el cual prevé el trámite de la jurisdicción coactiva en favor de la administración pública, si derogó el numeral 4º de la norma, puesto que esta disposición facultaba a las entidades estatales para aplicar el procedimiento coactivo en contra de los contratistas, siempre que los contratos, las pólizas de seguro y las demás garantías que otorgaran a favor de las entidades públicas, integrarán título ejecutivo con el acto administrativo de liquidación final del contrato, o con la resolución  ejecutoriada que decrete la caducidad, o la terminación según el caso. El artículo 75 derogó dicha prerrogativa de la administración y fijó la competencia únicamente en el juez contencioso para el trámite de los procesos de ejecución, cuya fuente de la obligación la configure un contrato estatal.’ De modo que la derogatoria ocurrida, según lo entendió entonces la Sala, se circunscribe a la atribución de competencias, para los procesos ejecutivos a la jurisdicción contencioso administrativa, despojando de la misma a la jurisdicción coactiva, pero no se extiende a la posibilidad de dictar los actos administrativos a que dicha norma se refiere, ni a la conformación del título ejecutivo; luego el numeral 4 del artículo 68 sigue vigente, en cuanto al hecho de que indiscutiblemente los actos allí relacionados prestan mérito ejecutivo, pues esto no contraviene la ley 80 de 1993, luego no se ha operado una derogación tácita en este sentido; lo que si quedó derogado fue el hecho de que dicho actos presten mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva, pues el artículo 75 de la ley 80 ha dispuesto que los procesos de ejecución, derivados de los contratos estatales, sean de conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa. En segundo lugar, y partiendo de la vigencia del numeral 4 citado, éste regula y se refiere expresamente a las relaciones de naturaleza contractual, cuando los contratistas constituyen pólizas a favor del Estado, las cuales, junto con el acto administrativo de liquidación, la declaratoria de caducidad o la terminación, prestan mérito ejecutivo. Ahora bien, el numeral 5 establece que cualquier otra garantía presta mérito ejecutivo a favor del Estado, junto con el acto administrativo que declara la correspondiente obligación. Para la Sala estas dos normas se deben integrar, para comprender su alcance y significado plenos, integración de la cual resulta que cualquier póliza contractual, constituida a favor del Estado, presta mérito ejecutivo -aunque no por jurisdicción coactiva-, pues no es lógico -ni es el sentido de la norma- fraccionar el mérito ejecutivo de las garantías contractuales a favor del Estado, cuando es claro que el numeral 4 citado incluye todos los amparos que puede contener una póliza; y el numeral 5 incluye cualquier otro tipo de garantía a favor del Estado, de donde se deduce que el propósito mismo de la norma es el  de otorgar una  prerrogativa a las entidades estatales para que puedan declarar ellas mismas el siniestro, y hacerlo exigible en forma efectiva.

 

Se concluye de esta manera, que la Sección Tercera ha indicado con meridiana claridad que el marco de los contratos estatales, la administración tiene la facultad de declarar la ocurrencia del siniestro amparado por una póliza por medio de la expedición de un acto administrativo ejecutable ante la jurisdicción, sin que esta sea una potestad de carácter sancionatorio.  

 

En ese sentido, resulta evidente que la entidad estatal demandada sí contaba con la competencia para expedir el acto administrativo en el que hizo efectivos algunos de los amparos cubiertos por la póliza de garantía expedida por Confianza, sin que fuera óbice para ello el hecho de que se hubiera finalizado el plazo de ejecución y liquidado el contrato, pues esta es una facultad que continúa aún vencidos estos límites temporales, máxime si se tiene en cuenta que, como se explicó, no es una habilitación sancionatoria. (…)» 

 


[1]CE SIII E 9286 DE 1997 [2] CE SIII E 12724 DE [3] CE SIII E 13598 DE [4] CE SII E 20810 DE [5] CE SIII E 14583 DE

Regla

Un funcionario público de una empresa industrial y comercial del Estado puede expedir una resolución mediante la cual se ejecuta la póliza de cumplimiento, constituida por el contratista para garantizar las obligaciones que se encontraban a su cargo, después de liquidado el contrato, sin vulnerar el principio de legalidad, porque:

  1. Las entidades públicas cuentan con la prerrogativa de declarar por medio de acto administrativo motivado la ocurrencia de los riesgos de cumplimiento, calidad y buen funcionamiento dentro de una relación contractual.
  2. Las pólizas de seguro de las que la administración pública son beneficiaria prestan mérito ejecutivo con el acto administrativo que declara esa obligación, lo cual implica la potestad de la entidad de declarar el siniestro, con la posibilidad de la aseguradora de oponerse sólo mediante el uso de los recursos propios de la vía gubernativa y/o demandar la nulidad del acto judicialmente.
  3. Esta potestad de la administración no tiene una naturaleza sancionatoria, lo que permite su ejercicio después de terminado el plazo previsto para la ejecución del contrato e incluso después de su liquidación.
Nota del editor. En esta providencia el Consejo de Estado declara la nulidad del acto administrativo mediante el cual se decidió ejecutar la póliza de cumplimiento, debido a que este acto no fue expedido por el funcionario público competente, toda vez que dentro del proceso no se allegó el documento expreso de dicha delegación a ese funcionario para emitirlo.

Decisión

PRIMERO: Revocar la sentencia del 4 de noviembre de 2004 de la Sección Tercera, Sala de Descongestión, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.   SEGUNDO: En su lugar declarar la nulidad de la resolución n.º 00115000-0300 del 17 de mayo de 2000 mediante la cual Telecom declaró la ocurrencia de los riesgos de cumplimiento, calidad y correcto funcionamiento amparados por la póliza de garantía única n.º GU01 003 1074675 y sus certificados modificatorios expedida por Confianza, su confirmatoria n.º 00115000-0434 del 28 de julio del 2000 y la n.º 00115000-0472 del 16 de agosto del 2000, por la que se negó una solicitud de revocatoria directa del acto primigenio.    TERCERO: Declarar que Confianza S.A. no se encuentra obligado al pago de las sumas de dinero establecidas en tales actos administrativos. En caso de que ya lo hubiere hecho, la entidad demandada procederá a su devolución.    QUINTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.  
SEXTO: Sin condena en costas.    En firme este proveído, devuélvase al Tribunal de origen para lo de su cargo.

Conceptualizaciones

La cláusula de garantía de los contratos estatales. «(…) ha sido prevista por las diferentes normas y estatutos que ha regido esa actividad de la administración los cuales han determinado que las personas naturales o jurídicas que celebren contratos con el estado están en la obligación de prestar una garantía única que avale el cumplimiento de las obligaciones que surjan del contrato y sean puestas en cabeza suya. (…) Este requisito es obligatorio y de orden público, dado que constituye una herramienta para salvaguardar los fines de la contratación estatal tales como la satisfacción del interés general, al asegurar la ejecución del objeto del contrato, y el correcto uso del patrimonio público, al proteger al patrimonio del Estado del perjuicio que se derivaría de un eventual incumplimiento del contratista. (…)»     Póliza de seguro en contratación estatal. «(…) Aunque en general se rige por lo previsto en el Código de Comercio, se trata de una contrato de seguro con elementos sustancialmente diferentes a los celebrados por particulares, especialmente en lo que tiene que ver con la reclamación ante la aseguradora, dado que la administración posee la potestad de proferir un acto administrativo debidamente motivado, mediante el cual declara la ocurrencia del siniestro amparado. Como todo acto administrativo, la declaratoria del siniestro goza de una presunción de legalidad que puede ser impugnada en sede administrativa tanto por quien expidió el seguro, como por el contratista. Obviamente, estas partes también tiene la potestad de demandarlo ante la jurisdicción de lo contencioso Administrativo. (…)»

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Documento: CE SIII E 29857 DE 2014
Síntesis
1. ATRIBUCIONES DE LA ADMINISTRACIÓN EN CASO DE INCUMPLIMIENTO
1. ATRIBUCIONES DE LA ADMINISTRACIÓN EN CASO DE INCUMPLIMIENTO
Fichas
Identificadores
  • Riesgos contractuales
  • Etapa postcontractual
  • Póliza de cumplimiento
  • Empresas industriales y comerciales del Estado
  • Contratación estatal
  • Riesgos contractuales
  • Etapa postcontractual
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