Un gerente no pueden contratar, interpuesta persona, con los interventores de sus contratos

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El gerente de la Sociedad Central de Abastos del Sur suscribió ocho contratos para cumplir fines de obras sanitarias, hidráulicas y de mampostería, con trabajadores de confianza y parientes del interventor de dichos contratos, para que fuere él, en vista de que no podía contratar directamente, quien ejecutara finalmente las labores de la contratación.

Problema Jurídico

¿Puede un gerente de una sociedad de economía mixta contratar con los familiares, allegados y amigos del interventor de los contratos estatales, con el fin de que este perciba las utilidades y ganancias de los mismos, sin incurrir en el delito de interés ilícito en la celebración de contratos?

Razones de la decisión

«(...) Para responder a la censura que hace el demandante sobre la falta de demostración del interés ilícito en la celebración de contratos, la Sala recurre a la decisión de la CORTE CONSTITUCIONAL[1] que sobre el punto ha dicho:

(…)

“Estos tres tipos penales (se refiere a los artículos 408, 409 y 410 de la Ley 599 de 2000) si bien protegen todos el bien jurídico administración pública y en particular, dentro de la clasificación que hace generalmente la doctrina , la transparencia, eficacia, economía, celeridad e imparcialidad  en el ejercicio de la función pública , cada uno se refiere a un ámbito específico de protección de la contratación estatal que impide confundirlos, tanto entre si, como con otros tipos penales destinados a la protección de otros aspectos del citado bien jurídico que puedan resultar vulnerados por situaciones acaecidas con ocasión de la actividad contractual, pero sin que abarquen la actividad contractual en si misma, como puede suceder con el cohecho, la concusión o el peculado, por ejemplo ”.

Al avanzar en el planteamiento la citada Corporación Constitucional señala:

“Los artículos 145 del Decreto 100 de 1980  y 409  de la Ley 599 de 2000,  describen de manera idéntica  la conducta tipificada como  interés “ilícito” o “indebido” en la celebración de contratos.  Si bien la denominación del tipo penal es diferente  en uno y otro caso y las consecuencias punitivas son mas severas en el caso del artículo 409 de la Ley 599 de 2000 , la descripción típica de la conducta es la misma. Por ello la Corte efectuará el análisis simultáneo de dichos textos penales.

(…)

3.4.1. El sujeto activo del delito es el servidor público, sometido como ya se dijo a precisas obligaciones en relación con el cumplimiento de los fines de la contratación estatal y a quien corresponde en sus actuaciones en materia contractual asegurar exclusivamente la realización del interés general que de acuerdo con la Constitución, la ley y los reglamentos deba perseguirse de manera específica por la actividad contractual en el que interviene.

3.4.2. La conducta reprochada al servidor consiste en el hecho de que éste se interese en provecho propio o de un tercero en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir en razón de su cargo o de sus funciones.

(…)

Sobran mayores explicaciones sobre el asunto que plantea el libelista respecto de no haberse probado el interés ilícito en la celebración de contratos, pues si conforme a la variada jurisprudencia previamente trascrita, de ninguna manera se trata solo y exclusivamente de un interés pecuniario, sino precisamente de cualquier maniobra que en contra de los principios de imparcialidad, objetividad y transparencia incurra no solamente el servidor público sino quien se asimila como tal en el proceso de contratación estatal. Fue notorio el interés mostrado por el Interventor Ingeniero ÓMAR PABÓN MONROY y el Gerente de Surabastos CARLOS EUGENIO TOBAR GUTIÉRREZ. De ahí que la sentencia demandada por esa supuesta ilegalidad no tenga ninguna posibilidad de ser atendida y por lo tanto el cargo no prospera. (...)»

[1] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-128 de 2003. M. P., Dr. ÁLVARO TAFUR GALVIS

Regla

Un gerente de una sociedad de economía mixta no puede contratar con “representantes” del interventor del contrato, con el fin de que este último sea quien perciba los frutos del contrato, sin incurrir en el delito de ilícito en la celebración de contratos, porque:

1. La ilicitud del comportamiento que se analiza se circunscribe entonces al “interés” que en provecho propio o de un tercero tenga el funcionario en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo. Dicho interés ilícito se liga indefectiblemente al desconocimiento de los principios de transparencia y selección objetiva.
2. La conducta reprochada al servidor consiste en el hecho de que éste se interese en provecho propio o de un tercero en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir en razón de su cargo o de sus funciones.

Decisión

Marco jurídico

Ley 599 de 2000. Articulo 408, 409 y 410 Decreto 100 de 1980. Articulo 145

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