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las empresas de servicios públicos oficiales no pueden celebrar contratos de Auditoría Externa de Gestión y Resultados sin violar el derecho colectivo al patrimonio público 

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SIII E AP 00819 DE 2007

Identificadores

Cosa juzgada
Patrimonio estatal
Acción popular
Contratista
Etapa postcontractual
Precedente
Empresas de servicios públicos
Contratación estatal
Cosa juzgada
Patrimonio estatal
Acción popular
Contratista
Etapa postcontractual
Precedente
Empresas de servicios públicos
Contratación estatal

Entidad

Consejo de Estado

Sentencia

CE SIII E AP 00819 DE 2007

Caso

MARIA NUBIA ZAMORA VS EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DE PITALITO Y OTROS

Hechos relevantes

EMPITALITO E. S. P. celebró varios contratos que tenían como objeto la prestación de los servicios de Auditoría Externa de Gestión y Resultados, algunos de los cuales fueron suscritos antes de la ejecutoría de la sentencia C-290 de 2002, mientras que otros lo fueron con posterioridad; esto es cuando ya había cobrado efectos jurídicos el mencionado fallo de exequibilidad condicionada.

 

En desarrollo del contrato No. 014 de 2003 celebrado entre EMPITALITO E.S.P., y Esperanza Cuéllar Serrano, la contratista presentó un informe con destino a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante comunicación fechada el 14 de abril de 2004, en el cual se refirió a la auditoría organizacional, la auditoría del sistema comercial, la auditoría financiera, la auditoría de contexto, la auditoría de control interno, la auditoría al régimen tarifario, la auditoría técnico operativa, la auditoría del plan de gestión y resultados y a la evaluación de la gestión comercial de aseo. 

Problema Jurídico

¿Puede una Empresa de Servicios Públicos Oficiales celebrar contratos de Auditoría Externa de Gestión y Resultados -AEGR-, a pesar que la sentencia C-290 de 2002 había señalado la “inadmisibilidad” jurídica de la celebración de los citados contratos tratándose de empresas de servicios públicos oficiales, sin violar el derecho colectivo al patrimonio público ni desconocer a su vez la cosa juzgada constitucional?

Regla ampliada

Auditoría Externa de Gestión y Resultados no cobija a las empresas de servicios públicos de carácter oficial. «(...) El Tribunal Constitucional encontró que la disposición parcialmente demandada se ajustaba a la Constitución, pero bajo el entendimiento que la obligación de contratar la Auditoría Externa de Gestión y Resultados, no cobija a las empresas de servicios públicos de carácter oficial, conclusión a la que arribó, con fundamento en el siguiente razonamiento:


(…)


Por lo tanto, respecto de las empresas de servicios públicos oficiales, cuyo control fiscal se ejerce sin limitación alguna y en forma integral por los organismos competentes, dicho control operaría en forma concurrente con el control de gestión y de resultados ejercido por las auditorías externas que deben ser contratadas de manera obligatoria por todas las empresas de servicios públicos según el artículo bajo revisión. Cabe entonces preguntarse si tratándose de estas empresas de servicios públicos tal dualidad en el ejercicio del control de gestión y de resultados desconoce la función atribuida por la Constitución a los organismos de control fiscal. 


Para la Corte tal dualidad resulta inadmisible dada la exclusividad que la Carta le ha otorgado a los órganos de control fiscal para ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de la administración que incluye, entre otros, el control de gestión y de resultados (CP art. 267 inc 3). Exclusividad que encuentra su razón de ser en el carácter autónomo e independiente de los organismos que ejercen el control fiscal. 


Esta situación no se presenta con las empresas de servicios públicos de carácter mixto y privado en las que el control fiscal recae sobre la empresa pero se ejerce sobre los bienes, aportes, actos o contratos celebrados por el accionista o socio estatal, para lo cual los organismos de control cuentan con amplias facultades para examinar la documentación correspondiente. En efecto, al concurrir en estas empresas fondos o bienes privados dicha contratación se justifica a fin de efectuar un control de gestión y de resultados de manera integral, para que su labor se adelante de manera eficiente y eficaz consultando la función social que les ha asignado el constituyente (CP art. 333).”[1] (Destaca la Sala).


La decisión adoptada por la Corte, al modular los efectos de la exequibilidad del artículo 6º de la ley 689 de 2001, fue la siguiente:


“(…) Sexto. Declarar EXEQUIBLE la siguiente expresión del artículo 6° de la Ley 689 de 2001: “todas las Empresas de Servicios Públicos están obligadas a contratar una auditoría externa de gestión y resultados permanente con personas privadas especializadas”, bajo el entendido que tal obligación no cobija a las empresas de servicios públicos de carácter oficial”.(...)»  


[1] Corte Constitucional, Sentencia C-290 de 23 de abril de 2002.

Razones de la decisión

«(…) Considera la Sala que, en el presente caso, el desconocimiento de los efectos de la cosa juzgada constitucional, por parte de algunos de los accionados, si bien resulta ser razón suficiente para predicar la vulneración del derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, no lo es respecto del derecho colectivo a la moralidad administrativa, tal como pasa a exponerse.

 

Puesto que, como se ha reiterado, el Tribunal Constitucional precisó en la ratio decidendi de la sentencia C-290 de 2002, que la obligación de celebrar contratos de AEGR no podía cobijar, en manera alguna, a las empresas de servicios públicos domiciliarios de carácter oficial, se tiene que la transgresión de la cosa juzgada constitucional comporta la vulneración del derecho colectivo relacionado con el patrimonio público, como quiera que si la función de control debía ser ejercida por una autoridad pública y, a pesar de ello, la empresa oficial decidió celebrar contratos de AEGR, se estaría malgastando cierta parte del patrimonio público al destinarla a una innecesaria, injustificada y prohibida duplicidad, en cuanto al objeto y finalidad de lo contratado respecto de los cometidos constitucionales de la Contraloría.

 

(…)

 

De suerte que si la Empresa de Servicios Públicos demandada debe pagar a la Contraloría un concepto que incluye el control de gestión y resultados, duplicar innecesariamente ese costo supone, efectivamente, la endilgada violación del derecho colectivo.

 

En ese contexto, el desconocimiento de la cosa juzgada absoluta y erga omnes[1], como sucedió en el caso que ocupa la atención de la Sala, respecto de los dos contratos mencionados, implica la vulneración del derecho colectivo al patrimonio público, sin que se pueda pensar que se trata de una simple divergencia interpretativa, pues la Corte Constitucional fue enfática al señalar, en la ratio decidendi, la “inadmisibilidad” jurídica de la celebración de los citados contratos tratándose de empresas de servicios públicos oficiales. No se trata, se insiste, de un simple obiter dictum, sino por el contrario, del soporte fundamental de la modulación expresamente incorporada por la Corte en el ordinal sexto de la parte resolutiva de la mencionada providencia. (...)»  


[1] Art. 243 C.P. “Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional. Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución.”

Regla

Una Empresa de Servicios Públicos Oficiales no puede celebrar contratos de Auditoría Externa de Gestión y Resultados -AEGR-, a pesar que la sentencia C-290 de 2002 había señalado la “inadmisibilidad” jurídica de la celebración de los citados contratos tratándose de empresas de servicios públicos oficiales, sin violar el derecho colectivo al patrimonio público ni desconocer a su vez la cosa juzgada constitucional, porque:
  1. La sentencia C-290 de 2002, plantea que la obligación de celebrar contratos de AEGR no podía cobijar, en manera alguna, a las empresas de servicios públicos domiciliarios de carácter oficial
  2. El desconocimiento de la cosa juzgada constitucional comporta la vulneración del derecho colectivo relacionado con el patrimonio público, porque se estaría malgastando parte de éste, al destinarlo a una innecesaria, injustificada y prohibida duplicidad, como sería el  celebrar contratos de AEGR cuando el control fiscal se ejerce sin limitación alguna y en forma integral por los organismos competentes.

Decisión

Primero: Revócase el numeral primero de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila el 16 de diciembre de 2005. En su lugar se dispone:

 

1.- Ampárese el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público.

2.- En consecuencia, Declárase la nulidad absoluta de siguientes contratos, de conformidad con la parte motiva de esta providencia:

- el No. 014, suscrito el 3 de enero de 2003 entre EMPITALITO E.S.P., y ESPERANZA CUELLAR SERRANO. 

- el No. 002, suscrito el 2 de enero de 2004 entre EMPITALITO E.S.P., y MARTHA CECILIA RESTREPO VELASQUEZ.

3.- Ordénase a EMPITALITO E.S.P., que en lo sucesivo y mientras ostente la condición de entidad oficial, se abstenga de celebrar contratos de Auditoría Externa de Gestión y Resultados.

4.- Niégase la protección al derecho colectivo a la moralidad administrativa, según lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

5.- Reconócese a favor de la demandante el incentivo económico a que se refiere el artículo 39 de la ley 472 de 1998, en el equivalente a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a cargo de EMPITALITO E.S.P., ESPERANZA CUELLAR SERRANO y MARTHA CECILIA RESTREPO VELASQUEZ.

6.- Deniéganse las demás pretensiones de la demanda

7.- Remítase copia de esta sentencia a la Defensoría del Pueblo.

 

Segundo: Confírmase el numeral segundo de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila el 16 de diciembre de 2005.

 

Tercero: Ejecutoriada esta providencia y previas las constancias del caso, por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Marco jurídico

Artículo 40 de la ley 472 de 1998

Decreto 1713 de 2002

Conceptualizaciones

Patrimonio Público. «(...) La Sala, ha expuesto que el alcance de la noción de patrimonio público, prevista en el artículo 4 de la Ley 472, naturalmente incluye los bienes inmateriales y los derechos e intereses que no son susceptibles de propiedad por parte del Estado, pues existen eventos en que él mismo es el ‘sujeto’ llamado -a un título distinto de propiedad-, a utilizarlos, usarlos, usufructuarlos, explotarlos, concederlos y, principalmente, a defenderlos. Tal es el caso del territorio nacional -del cual forman parte, entre otros, el mar territorial, la zona contigua, la plataforma continental, el espacio aéreo, el segmento de la órbita geoestacionaria-, respecto del cual en la doctrina del Derecho Internacional se ha admitido la titularidad de un ‘dominio eminente’ por parte del Estado, sin que dicha noción corresponda o pueda confundirse con la de propiedad. (...)»

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.

Documento: CE SIII E AP 00819 DE 2007
Síntesis
1. ATRIBUCIONES DE LA ADMINISTRACIÓN EN CASO DE INCUMPLIMIENTO
1. ACCIONES POPULARES
1. ATRIBUCIONES DE LA ADMINISTRACIÓN EN CASO DE INCUMPLIMIENTO
Fichas
Identificadores
  • Cosa juzgada
  • Patrimonio estatal
  • Acción popular
  • Contratista
  • Etapa postcontractual
  • Precedente
  • Empresas de servicios públicos
  • Contratación estatal
  • Cosa juzgada
  • Patrimonio estatal
  • Acción popular
  • Contratista
  • Etapa postcontractual
  • Precedente
  • Empresas de servicios públicos
  • Contratación estatal
  • Normativa
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