Se incurre en el delito de peculado por apropiación en la modalidad extensiva cuando se deja de ejecutar una parte del anticipo 

Tipo de Documento

Documento

Identificadores

Entidad

Sentencia

Caso

Hechos relevantes

Jimeno Cerquera Charry suscribió contrato de obra con la Secretaria de Salud del Departamento del Huila, cuyo costo total se calculó en $27’348.000. El 21 de noviembre de 1997 Cerquera Charry recibió como anticipo el 30% de este valor ($8’202.0000), de los cuales invirtió $3’117.281. El contrato en mención fue liquidado en razón del incumplimiento del contratista el 26 de noviembre de 1998.

Problema Jurídico

¿Puede un contratista dejar de invertir o ejecutar una parte del anticipo que le fue entregado con el objeto de adelantar una obra, sin incurrir en el delito de peculado por apropiación en la modalidad extensiva?

Regla ampliada

Responsabilidad de los miembros de corporaciones públicas es equiparable a los particulares que contratan con el Estado. «(...) La Corte Constitucional al pronunciarse sobre la demanda incoada, entre otras normas, contra los artículos 52, 53 y 56 de la Ley 80 de 1.993 (C-563/98), (...) “...al ocuparse del artículo 56, también demandado, el fallo contesta: (…) El legislador, como autoridad competente para definir la política criminal, ha considerado que la responsabilidad penal de las personas con las cuales el Estado ha celebrado contratos para desarrollar una obra o cometido determinados, debe ser igual a la de los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado, o la de funcionarios al servicio de entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Tal tratamiento que, se insiste, no implica convertir al particular en un servidor público, tiene una justificación objetiva y razonable, pues pretende garantizar que los fines que se persiguen con la contratación administrativa y los principios constitucionales que rigen todos los actos de la administración, se cumplan a cabalidad, sin que sean menguados o interferidos por alguien que, en principio, no está vinculado por ellos.  En otras palabras, la responsabilidad que en este caso se predica de ciertos particulares, no se deriva de la calidad del actor, sino de la especial implicación envuelta en su rol, relacionado directamente con una finalidad de interés público”. (...)»

Razones de la decisión

«(…) La responsabilidad que en este caso se predica de ciertos particulares, no se deriva de la calidad del actor, sino de la especial implicación envuelta en su rol, relacionado directamente con una finalidad de interés público”.[1]  

(…)

La aplicación restrictiva del artículo 56 de la Ley 80 de 1993 a los tipos penales de celebración indebida de contratos con la administración pública (violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades, interés indebido en la celebración de contratos o contrato sin cumplimiento de requisitos legales) y, por tanto, su indebida aplicación al presente caso por parte del Ad¾quem ¾aunque no por estar derogada, se recuerda¾, no despoja de connotación penal la conducta del procesado, pues desde la óptica del peculado (por apropiación, por uso, por aplicación oficial diferente o culposo) la destinación del dinero que le fuera pagado a JIMENO CERQUERA CHARRY como anticipo del contrato de obra N° 103 del 18 de noviembre de 1997, proveniente de las arcas del Departamento del Huila, a un objeto distinto al que le correspondía, permite inferir el ingreso de esos recursos económicos a su patrimonio y, por lo tanto, la apropiación indebida de los mismos, actuación que a pesar de no ajustarse perfectamente a la descripción del tipo básico de peculado por apropiación contenida en el artículo 133 del Código Penal de 1980 (artículo 397 del Código Penal de 2000) por no ostentar JIMENO CERQUERA CHARRY la calidad de servidor público, en términos del artículo 63 del Código Penal de 1980 (artículo 20 del Código Penal de 2000), sí encuadra plenamente en el tipo especial del peculado por apropiación por extensión, conforme al ingrediente normativo contenido en el artículo 138 del Código Penal de 1980 y a la concurrencia de los restantes elementos estructurales incluidos en el artículo 133 ibídem[2], normas estas vigentes por la época delictual. (...)»

[1] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent. del 10 de noviembre de 2004, rad. N° 18.158.

[2] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent., del 13 de julio de 2005, rad. N° 19.695.

Regla

Un contratista no puede dejar de invertir o ejecutar una parte del anticipo que le fue entregado con el objeto de adelantar una obra, sin incurrir en el delito de peculado por apropiación en la modalidad extensiva, porque:

1. La responsabilidad no se deriva de la calidad del actor, sino de la especial implicación envuelta en su rol, relacionado directamente con una finalidad de interés público.
2. La destinación del dinero que se entrega como anticipo del contrato de obra -proveniente del erario- a un objeto distinto al que corresponde, permite inferir el ingreso de los recursos económicos al patrimonio de quien se apropia.

Decisión

Primero: NO CASAR la sentencia impugnada. Y,

Segundo: ADVERTIR que contra esta providencia no procede ningún recurso.

Citas de precedentes en ratio decidendi

Marco jurídico

Código Penal de 1980. Artículos 133 y 138

Ley 80 de 1993. Articulo 56

Decreto 100 de 1980. Articulo 138 y 133

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.