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Incurre en el tipo penal de celebración de contrato sin el lleno de los requisitos legales el servidor público que celebra un contrato de compraventa con un particular con el cual había convenido la adjudicación del mismo 

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CSJ-SPENAL-20213-2004

Identificadores

Licitación pública
Etapa precontractual
Contrato sin el lleno de los requisitos legales
Contrato de compraventa
Etapa contractual
Entidades estatales
Contratación estatal
Principio de selección objetiva
Principio de transparencia
Licitación pública
Etapa precontractual
Contrato sin el lleno de los requisitos legales
Contrato de compraventa
Etapa contractual
Entidades estatales
Contratación estatal
Principio de selección objetiva
Principio de transparencia

Entidad

Corte Suprema de Justicia

Sentencia

CSJ-SPENAL-20213-2004

Caso

LESLIE MAFFYA BENT ARCHBOLD, EX GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA

Hechos relevantes

Desde el día en que se posesionó como Gobernador del Departamento de san Andrés, Providencia y Santa Catalina, Leslie Maffya Bent Archbold entendió que como primera autoridad debía solucionar los graves problemas de accidentalidad en la Isla. Con este fin, impartió las órdenes necesarias para iniciar la contratación tendiente a adquirir seis motocicletas de alto cilindraje con el fin de buscar la eficiencia en el control del tráfico automotor.

 

Los vehículos, tal y como se planteó, efectivamente se adquirieron a la firma The Conecctión Motors, representada por Julio Robinson Mc’ Cloud, mediante el contrato de compraventa número 078, suscrito el día 2 de septiembre de 1998. Al revisar la fase precontractual se verificó que el contratista había hecho la solicitud de importación de las motocicletas a nombre de la Gobernación del Departamento de San Andrés, con cuatro meses de anticipación a la fecha del aviso de convocatoria, y que una de las firmas proponentes era inexistente.

Problema Jurídico

¿Puede un servidor público adjudicar un contrato de compraventa mediante un proceso de licitación a un particular que, con anterioridad a la invitación pública de la entidad para contratar, adquiere en el extranjero los bienes en idéntica cantidad y características a las requeridas por el departamento, sin incurrir en el tipo penal de celebración de contrato sin el lleno de los requisitos legales?

Regla ampliada

Celebración de contratos sin cumplimiento de los requisitos legales. «(…)   En efecto, recientemente la Sala precisó que el delito de celebración indebida de contratos sin cumplimiento de requisitos legales esenciales está vinculado más con el principio de legalidad que con el desvío de poder, que corresponde a la noción del interés ilícito. Claro que en toda ilegalidad subyace un desvío de poder y en todo desvío de poder se desconoce el principio de legalidad; sin embargo, lo que con la distinción se busca es diferenciar los diversos tipos penales relacionados con la contratación pública de acuerdo con la finalidad de la conducta y al sentido de cómo se expresa en la realidad y afecta el bien jurídico de la administración pública. Así, realizar un contrato sin convocar a licitación pública, es igual que hacerlo formal y aparentemente, para encubrir una realidad material, en tal forma que en uno y otro caso se desconoce el principio de legalidad y en consecuencia los requisitos esenciales de la contratación. En cambio, el trámite puede ser legal, formal y materialmente, pero la decisión de la administración ilícita, si lo que prima en ella es el interés por favorecer al contratista buscando la primacía del interés particular antes que el general (artículos 2 y 210 de la Carta Política). (…)»

 

Bien jurídico que protege el delito de Celebración de contratos sin cumplimiento de los requisitos. «(…) De manera que para la Sala es evidente que se desconocieron las reglas del principio de legalidad, que es la fórmula que el tipo penal protege en materia de contratación, con los principios de transparencia e imparcialidad que rigen la contratación pública y que conforman el núcleo de la antijuridicidad material (artículos 4 y 11 de los códigos penales de 1980 y 2000), dada la naturaleza funcional del bien jurídico de la administración pública. Por eso es que, poco importa que la administración no se haya visto perjudicada económicamente, o que sus objetivos se hayan cumplido, pues lo que el tipo penal protege no son los bienes materiales de la administración, sino los principios y fundamentos de la administración pública, que efectivamente feron vulnerados, como se ha demostrado, con la conducta que ejecutó el ex gobernador. (…)»

Razones de la decisión

«(…) Pero eso no significa que el contrato no afecte los principios y los valores de la contratación pública (artículo 23 de la ley 80 de 1993), pues de lo que se trata no es de evaluar el contrato desde la perspectiva del costo beneficio, sino desde la de los fundamentos del Estado y de la función pública. 


(…)


No es cierto, entonces, que el trámite contractual que concluyó con la firma del contrato 078 del 3 de septiembre de 1998, respete los principios básicos de la contratación estatal consignados en el artículo 23 de la ley 80 de 1993, pues como se ha destacado, el procedimiento es una maniobra para aparentar una discreta legalidad, que materialmente tiene que ser descartada. En efecto, de una parte a nadie se le ocurriría aceptar que por mas previsivo que sea en sus negocios, un contratista decida importar justamente los bienes que en cantidad y calidad la administración iría a requerir cuatro meses después, y luego de adquiridos, no intentar ni siquiera venderlos en ese lapso de cuatro meses a otros clientes. Y de otra parte, es sumamente significativo que Pizarro Barcasnegra haya acudido a cotizar  en un negocio que no es el propio de su actividad, toda vez que él es arquitecto, constructor y no vendedor de motocicletas. Por lo demás, si la invitación a contratar indicaba que el precio máximo de venta no podía superar los 60 millones de pesos, lo menos que tenían que hacer los oferentes era que ajustarse a esa cifra, para tener algún grado de confianza en que serían seleccionados; sin embargo, el desconocido Luther Pomare Stephens, de una vez elevó la cifra a 112 millones de pesos, con lo cual estaba garantizada la aparente legalidad de la escogencia al mejor postor.


(…)


Lo anterior significa que con esa legalidad aparente se vulneraron los principios de transparencia y de selección objetiva, pues está demostrado que materialmente el contrato se celebró con independencia del trámite formal que la Gobernación realizó. En otros términos, ésta sólo tenía como objetivo encubrir lo que ya en la realidad se había concertado. Por eso mismo y porque la fase contractual es aparente, es que los requisitos esenciales de la contratación no se cumplieron. O lo que es igual, el Gobernador Bent Archbold, celebró de ese modo, un contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales esenciales (artículos 23 y 24 de la ley 80 de 1993).

 

De éste modo, porque la conducta emerge como la manifestación de un  proceso que materialmente desconoce los requisitos necesarios para la validez del contrato, el desvalor de la conducta no puede sino alojarse en el tipo que de manera perfecta define ese acontecimiento como delictivo (artículo 146 del decreto 100 de 1980, modificado por la ley 80 de 1993 y 190 de 1995).


(…)


De otra parte, si como lo expresó con acierto la Fiscalía en el acto de calificación sumarial, “el hecho indicador, debidamente probado, se encuentra representado en que el señor Robinson Mc’Cloud importó, muchos meses antes de iniciarse el proceso contractual, las motocicletas de las referencias técnicas y el número exacto de las que habrían de ser adquiridas por la Gobernación del departamento de San Andrés, tanto que agregó como destinatario de la importación a la Gobernación. Las regla de la experiencia nos señala que una persona procede de esa manera solamente cuando está seguro de obtener el contrato. El hecho que muestra el indicio es que solo el ex gobernador podía dar esa garantía de asegurar el contrato.” (…)»

Regla

Un servidor público no puede  adjudicar un contrato de compraventa mediante un proceso de licitación a un particular que, con anterioridad a la invitación pública de la entidad para contratar, adquiere en el extranjero los bienes en idéntica cantidad y características a las requeridas por el departamento, sin incurrir en el tipo penal de celebración de contrato sin el lleno de los requisitos legales, porque:

  1. El hecho de adquirir con anterioridad la cantidad y calidad de los bienes objeto del contrato de compraventa, evidencia que el convenio y la selección del vendedor se realizó antes de empezar el trámite formal de contratación estatal (licitación pública).
  2. Esa legalidad aparente vulnero los principios de transparencia y de selección objetiva, pues el contrato se celebró con independencia del trámite formal que la entidad realizó.
  3.  Al ser la fase precontractual y contractual aparente, el servidor público celebró un contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales esenciales.

Decisión

Primero: Condenar al acusado Leslie Maffya Bent Archbold, persona de notas civiles y personales conocidas en el proceso, a las penas principales de 50 meses de prisión y multa en cuantía igual a veintidos salarios mínimos legales, y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal, como autor responsable del delito de celebración indebido de contratos sin cumplimiento de requisitos legales, cometido con ocasión de la celebración del contrato 078 del 3 de septiembre de 1998.

 

Segundo: Declarar que el sentenciado no tiene derecho a la suspensión condicional de la pena. En su lugar, se sustituirá la prisión efectiva por la domiciliaria, en la forma y términos consignados en las motivaciones de esta decisión. Se dictarán las órdenes que correspondan para la efectividad de esta decisión.

 

Tercero: Abstenerse de fijar indemnización por daños materiales y morales.

 

Cuarto: Comunicar y expedir copias de esta sentencia a las autoridades que corresponda, para lo cual secretaría dispondrá lo pertinente.

Marco jurídico

Ley 80 de 1993. Decreto ley 100 de 1980. Artículo 146.

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Documento: CSJ-SPENAL-20213-2004
Fichas
Identificadores
  • Licitación pública
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  • Contrato sin el lleno de los requisitos legales
  • Contrato de compraventa
  • Etapa contractual
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