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Una entidad pública no puede iniciar un proceso de contratación sin que en el pliego de condiciones se establezcan criterios de desempate.

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SIII E 27453 DE 2014

Identificadores

Principio de selección objetiva
Etapa precontractual
Etapa contractual
Pliego de condiciones
Contratación estatal
Principio de selección objetiva
Etapa precontractual
Etapa contractual
Pliego de condiciones
Contratación estatal

Entidad

Consejo de Estado

Sentencia

CE SIII E 27453 DE 2014

Caso

COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO DE CASACARÁ “COOTASCA” VS.  EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS (INVÍAS)

Hechos relevantes

El 7 de enero de 1999, el Instituto Nacional de Vías (INVÍAS) inicio contratación directa para la conservación y mantenimiento de varios sectores de la carretera Cruce-La Paz-Tomarrazón, en una longitud de 54 kilómetros, ubicada en el departamento del Cesar, por un plazo de doce meses.

 

La fecha de cierre se fijó para el 22 de enero siguiente hasta las 10:00 de mañana en las instalaciones de la Subdirección de Conservación del INVÍAS, oficina 301, CAN, Bogotá y en las demás Direcciones Regionales del mencionado Instituto; con todo, ese día se presentaron propuestas por fuera de término.

 

Para el sector La Jagua-Casacará ,presentaron propuestas ante la Dirección Regional del Cesar, entre otras, Cooperativa de Trabajo Asociado de Casacará “COOTASCA” y la Cooperativa de Trabajadores Asociados de Construcción, Mantenimiento y Conservación de Vías de Casacará COOTRAMVICA, las cuales empataron en el puntaje final, como las dos mejores propuestas.

 

El 17 de febrero de 1999, la COOTASCA se enteró que su propuesta fue descartada, razón por la cual solicitó copia de la propuesta ganadora, esto es, COOTRAMVICA.

 

El 16 de abril siguiente, la COOTASCA advirtió de serias irregularidades de la propuesta ganadora a INVÍAS, quien manifestó que el contrato ya estaba suscrito, sin que además se conozcan los parámetros de desempate utilizados por la entidad.

Problema Jurídico

¿Puede una entidad pública iniciar un proceso de contratación directa y no establecer en el pliego de condiciones los criterios de desempate en caso de presentarse uno en el proceso de contratación, sin vulnerar el principio de selección objetiva que rige la contratación estatal?

Regla ampliada

Pliego de condiciones   «(…) La elaboración de los pliegos de condiciones debe realizarse, entonces, consultando los fines perseguidos con la contratación estatal, en cumplimiento del artículo 3 de la Ley 80 de 1993[23], de manera que las cláusulas del mismo están sujetas y circunscritas al objeto del proceso; su eficacia y validez deben girar en torno a la función que emerge de las particulares necesidades reales que pretende satisfacer la Administración. Por esta razón, los criterios de selección de la propuesta plasmados en los pliegos de condiciones para la ejecución del objeto perseguido con la contratación, deben ser determinantes para el propósito de comparar los aspectos sustanciales de los ofrecimientos, de forma tal que se pueda escoger aquel que resulte más favorable para los fines e intereses de la entidad estatal. (…)» 


Ineficacia de pleno derecho.  «(…) Recuérdese que aquellas estipulaciones contenidas en los pliegos de condiciones o términos de referencia que contravengan las prescripciones contenidas en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, pueden ser controladas por el juez del contrato a través de las acciones correspondientes contra los pliegos de condiciones o términos de referencia, o inaplicadas por el juez administrativo por vía de excepción de ilegalidad o por  ‘ineficacia de pleno derecho’, sanción esta última prevista para aquella elaboración indebida de alguna condición o regla que vulnere las pautas establecidas por el legislador en el numeral 5º del citado artículo.

 

Como lo ha dicho la Sala todas aquellas cláusulas que puedan comportar la vulneración de los principios expuestos, son susceptibles de depuración por parte del juez del contrato[2] (…)» 

 


[1] Cita original: Ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 3 mayo de 1999, Expediente 12344, C.P. Daniel Suárez Hernández. [2] Cita original: Ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 24 de junio de 2004, expediente 15235, C.P. Ricardo Hoyos Duque, en la cual señaló que “…el juez administrativo si puede inaplicar el pliego de condiciones cuando encuentre que uno de sus preceptos viola la ley y es el sustento legal de cualquiera de las decisiones que tome la entidad contratante durante la actividad contractual (…) tal inaplicación no puede ser decidida por autoridades administrativas, las cuales, en caso de asumir tal conducta, podrían ser demandadas a través de la acción de cumplimiento, que busca, justamente, hacer efectivo el principio de obligatoriedad y de presunción de legalidad de los actos administrativos (....) La inaplicación, concretamente de las disposiciones del pliego de condiciones, encuentra sustento, además, en la ley 80 de 1993, la cual en el inciso segundo del literal f. del numeral 5 del art. 24, sanciona con la ineficacia, de pleno derecho, las estipulaciones de los pliegos de condiciones o términos de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en ese numeral”.

Razones de la decisión

«(…) De entrada debe observarse que en el sub lite las propuestas de la actora y de la COOTRAMVICA obtuvieron igual puntuación, tanto en la calificación efectuada por la Subdirección de Conservación como en la de la Regional del Cesar, ambas dependencias del INVÍAS (fls. 118 y 119, c. ppal); sin embargo, la decisión en que se adjudicó, el oficio 03376 del 12 de febrero de 1999 (fl. 117, c. ppal) ni sus respaldos dan cuenta del criterio utilizado para superar ese empate entre las propuestas. Y mal lo harían cuando las reglas del proceso contenidas en el documento identificado por la demanda como “términos de referencia”, no refiere a ese extremo.

 

(…)

 

Como se observa, existen criterios de desempate que se incorporan por Ley al contenido mínimo de las reglas del proceso de selección y que son de obligatoria observancia por parte de las entidades públicas. En el sub lite, el plenario no da cuenta del cumplimiento de este tipo de criterios, al punto que el acto de adjudicación ni siquiera los menciona, aun cuando la Ley  361 de 1997 estaba vigente para la fecha en que se inició el proceso de selección en estudio.  

 

(…)

 

Así las cosas, precisa recordar que el pliego de condiciones o los términos de referencia son actos administrativos, sin desconocer que la naturaleza jurídica de los pliegos de condiciones se ha encuadrado como reglamento[3]. Y es en esa doble condición donde se deja sentado el impacto de sus estipulaciones, no sólo respecto del proceso de selección sino también en la futura relación contractual, razón por la cual su elaboración deberá responder estrictamente a las exigencias de la Ley 80 de 1993. 

  Siendo así, no puede desconocerse que la ineficacia en estos actos administrativos que fundan el futuro contrato, debe impactar en este último, toda vez que, en sintonía con lo que recientemente ha sostenido la Sala, es imposible seleccionar a un contratista en esas condiciones, pues esta será ajena al principio de selección objetiva y, por ende, se está en presencia de la causal de nulidad absoluta de la relación contractual así perfeccionada, contenida en el artículo 6 del Código Civil ?incorporada en el Estatuto Contractual del Estado en el inciso primero del artículo 44 de la Ley 80?, consistente en la vulneración de normas de orden público u objeto ilícito[4], siendo que se inobservó el contenido del literal b) del numeral 5 del artículo 24 y el artículo 29 de la Ley 80 de 1993.  (…)» 


[1] Cfr. ESCOBAR GIL, Rodrigo, Teoría general de los contratos de la Administración Pública, Bogotá, Editorial Legis, 1999, p. 183.

[2] Cfr. EXPÓSITO VÉLEZ, Juan Carlos, La configuración del contrato de la administración pública en  el derecho colombiano y español, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003,  pp. 456-457.

[3] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de noviembre de 2006, exp. 18.059, M.P. Alier E. Hernández Enríquez. En esa oportunidad, se precisó: La Sala, puesta de nuevo sobre el problema, estima que ambas posiciones son inexactas, la primera por equivocada y la segunda por insuficiente, según pasa a explicarse. // En primer lugar, porque el pliego de condiciones, según la normatividad actualmente vigente en Colombia, no es un reglamento ya que, por definición, éste es un acto de carácter general, que tiene vocación de permanencia en el tiempo ¾en tanto no se agota con su aplicación¾ y se expide en ejercicio de la función administrativa. // Un pliego de condiciones no podría ser un reglamento administrativo porque carece de vocación de permanencia en el tiempo.  Por el contrario, está destinado a surtir efectos en un solo proceso de contratación, al cabo del cual pierde su vigencia.  El reglamento, en cambio, admite que sea aplicado sucesivamente, sin que su utilización lo agote o extinga. // Resta, pues, considerar el pliego de condiciones como “acto administrativo”, naturaleza que, a juicio de la Sala, ostenta parcialmente el pliego. Sin embargo, el pliego conserva su carácter de acto administrativo hasta antes de la celebración del contrato; se trata de un acto administrativo de singulares características, pues, siendo de carácter general, puede ser, sin embargo, de trámite o definitivo, según sus destinatarios; pero igualmente tiene vocación para convertirse en “cláusula contractual”, caso en el cual deja de ser un acto administrativo general, para mudar su naturaleza. // En este sentido,  se podría decir que el pliego ostenta una “naturaleza mixta”, en tanto su contenido es mutable, pues nace como un acto administrativo general ¾naturaleza que conserva hasta el momento de la adjudicación del proceso de selección¾, pero a partir de la celebración del contrato cambia, al menos en muchas de sus estipulaciones, esa naturaleza y se convierte en “cláusula contractual”, porque no pocas de las condiciones del mismo se integran al negocio jurídico, como verdaderas cláusulas de éste, mientras que otras han perecido, a medida que avanza el proceso de selección”.

[4] “ARTÍCULO 1519.OBJETO ILÍCITO. Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación. Así, la promesa de someterse en la república a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto”.

Regla

Una entidad pública no puede iniciar un proceso de contratación directa y no establecer en el pliego de condiciones los criterios de desempate, sin vulnerar el principio de selección objetiva que rige la contratación estatal, porque:

  1. Existen criterios de desempate que se incorporan por Ley al contenido mínimo de las reglas del proceso de selección y que son de obligatoria observancia por parte de las entidades públicas. Circunstancia que no ocurre en el presente caso, a pesar de que la Ley 361 de 1997 estaba vigente para la fecha en que se inició la selección en estudio.
  2. Los pliegos de condiciones tienen una naturaleza mixta y deben responder estrictamente a las exigencias de la Ley 80 de 1993.
  3. Se esta situación se está en presencia de una nulidad absoluta de la relación contractual así perfeccionada, contenida en el inciso primero del artículo 44 de la Ley 80, consistente en la vulneración de normas de orden público u objeto ilícito, debido a que se inobservó el contenido del literal b) del numeral 5 del artículo 24 y el artículo 29 de la Ley 80 de 1993

Decisión

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 20 de mayo de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, en los términos de la parte considerativa de esta sentencia.

 

SEGUNDO: En su lugar, DECLARAR la nulidad del contrato DRC-21 del 5 de abril de 1999 suscrito entre el INVÍAS y COOTRAMVICA, para la conservación y mantenimiento del sector La Jagua-Casacará (PR 41+0000 al PR 81+0000), en los términos expuestos en la parte considerativa de esta sentencia.

 

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

 

CUARTO: SIN COSTAS, toda vez que en la presente instancia no aparecen probadas.

 

QUINTO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE la actuación al Tribunal de origen.

Marco jurídico

Ley 80 de 1993

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Documento: CE SIII E 27453 DE 2014
Síntesis
 1. GENERALIDADES
1. PRINCIPIOS CONTRACTUALES
1. GENERALIDADES
Fichas
Identificadores
  • Principio de selección objetiva
  • Etapa precontractual
  • Etapa contractual
  • Pliego de condiciones
  • Contratación estatal
  • Principio de selección objetiva
  • Etapa precontractual
  • Etapa contractual
  • Pliego de condiciones
  • Contratación estatal
  • Normativa
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