Se incurre en el delito de peculado por apropiación cuando un funcionario público invierte dinero de la administración pública en contratos no autorizados por la ley, y que como consecuencia de ello genere una afectación al erario público

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CSJ-SPENAL-37858-2013

Identificadores

Regalías
Autorización previa para celebrar contratos
CE SIII E 01577AP DE 2005Valor del contrato
Etapa contractual
Contratación estatal
Regalías
Autorización previa para celebrar contratos
CE SIII E 01577AP DE 2005Valor del contrato
Etapa contractual
Contratación estatal

Entidad

Corte Suprema de Justicia

Sentencia

CSJ-SPENAL-37858-2013

Caso

WHITMAN HERNEY PORRAS PÉREZ, EX GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DE CASANARE

Hechos relevantes

La Contraloría General de la República, Grupo de Gestión Pública a Instituciones Financieras, evidenció las colocaciones que hizo el departamento de Casanare, durante los años 2006 y 2007, de recursos de excedentes de liquidez en patrimonios autónomos, bajo la figura contractual de oferta comercial de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición, inversión que autorizó el gobernador y ejecutó el tesorero, concretamente en las siguientes operaciones: con Green Mountaing Consulting, diez mil millones ($10.000.000.000,00); (ii) con Chacón Bernal Asociados, tres mil millones ($3.000.000.000,00); (iii) en Cosacol, dieciocho mil millones de pesos ($18.000.000.000,00); (iv) en U.T. Likuen, veinticinco mil millones de pesos ($25.000.000.000); (v) en el consorcio Bogotá-Fusa cuatro mil millones de pesos ($4.000.000.000,00) y (vi) con Viaducto Muña, tres mil millones de pesos ($3.000.000.000,00).   Dichas inversiones se hicieron bajo modalidades no autorizadas en la ley, y no contaron con respaldo o garantía.

Problema Jurídico

¿Puede el gobernador de un Departamento contratar, bajo la figura de oferta comercial la cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición, recursos de excedentes de liquidez en patrimonios autónomos transfiriendo dineros del erario público y recuperando menos de la mitad de lo invertido, sin incurrir en el delito de peculado por apropiación?

Razones de la decisión

«(…) En suma, si como consecuencia de aquellas operaciones que el Gobernador autorizó, tanto las referidas a los patrimonios autónomos constituidos en FIDUAGRARIA, como al que se creó en FIDUPETROL, se produjo el efectivo giró de dineros bajo unas condiciones que de entrada permitían avizorar la alta probabilidad de que no retornaran a la administración, no se remite a duda el carácter típico de la conducta del procesado, como la afectación material del bien jurídico de la administración pública y la lesión efectiva del erario departamental, merced de la disposición de recursos que de forma ilegal e irracional se pusieron a disposición de unos cuantos empresarios privados para que financiaran sus actividades mercantiles.

 

(...)

 

No obstante lo anterior, lo probado en autos demuestra en grado de certeza que el procesado obró en contravía de ese conocimiento cierto, pues autorizó una serie de operaciones respecto de las cuales podía advertir, conforme a su perfil profesional, que no se compadecían con las finalidades que busca el Estado cuando autoriza el uso temporal de excedentes para que no permanezcan saldos ociosos y que tampoco satisfacían las finalidades de adecuado y equitativo uso de de los recursos públicos que administraba.

 

A su vez, el hecho de autorizar el destino de tan importantes sumas de dinero que por su origen -regalías- están llamadas a atender las necesidades mas sentidas de la comunidad, da lugar a considerar que cualquier servidor público con igual responsabilidad a la ostentada por el procesado, habría procedido ha examinar las condiciones en que operaba esa supuesta inversión en fiducia, para advertir así la forma simulada en que se destinaban los dineros simple y llanamente a apoyar actividades privadas, irregularidades que naturalmente eran aprehensibles sin tener que llevar a cabo elaborados procesos intelectuales o mayores esfuerzos dialécticos en virtud de su formación profesional y experiencia laboral asociada a la misma, conductas que se alejan de lo que fue su actuar. (…)»

Regla

El gobernador de un Departamento no puede contratar, bajo la figura de oferta comercial la cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición, recursos de excedentes de liquidez en patrimonios autónomos transfiriendo dineros del erario público y recuperando menos de la mitad de lo invertido, sin incurrir en el delito de peculado por apropiación porque :

1. Se produjo el efectivo giro de dineros bajos unas condiciones que de entrada permitían establecer que no serían retornados a la administración.
2. Efectivamente se presentó una lesión al erario departamental.
3. El funcionario público tenía conocimiento cierto sobre las consecuencias de su actuar y sin embargo, autorizó las operaciones financieras.
4. El dinero invertido venía de las regalías del Departamento y no fue utilizado para atender las necesidades de la comunidad.

Decisión

PRIMERO. DECLARAR a WHITMAN HERNEY PORRAS PÉREZ,  de condiciones civiles y personales conocidas, como coautor responsable de la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, artículo 411 del Código Penal, en concurso homogéneo, con ocasión de las autorizaciones por él impartidas para la celebración de los contratos de oferta comercial de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición con las siguientes personas jurídicas: COSA COLOMBIA S.A. COSACOL, CHACÓN BERNAL ASOCIADOS, GREEN MOUNTAING CONSULTING; los consorcios BOGOTÁ-FUSA y VIADUCTO MUÑA; y la Unión temporal CARBONES LIKUEN.

 

Asimismo, DECLARAR al procesado coautor culpable del delito de peculado por apropiación, artículo 397 de la Ley 599 de 2000, en concurso homogéneo, por razón de las apropiación de dineros públicos a favor de los patrimonios autónomos constituidos por las personas jurídicas ya mencionadas, comportamientos realizados cuando aquél se desempeñó como Gobernador de Casanare, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar precisadas en esta decisión.

 

SEGUNDO. CONDENAR, en consecuencia, a WHITMAN HERNAY PORRAS PÉREZ, a la pena principal de 18 años y 6 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente a 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor del Tesoro Nacional, la cual deberá consignar a nombre del Consejo Superior de la Judicatura según lo normado en el artículo 42 de la Ley 599 de 2000.

 

Igualmente, se le impondrá inhabilitación perpetua para el ejercicio de funciones públicas, de conformidad con el artículo 122 inciso 5° de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 38 -parágrafo- de la Ley 734 de 2002.

 

TERCERO. DECLARAR que WHITMAN HERNEY PORRAS PÉREZ no tiene derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni al sustituto de la prisión domiciliaria, conforme a lo expuesto en el cuerpo de esta sentencia.  

 

CUARTO. CONDENAR a WHITMAN HERNEY PORRAS PÉREZ a pagar a favor de la Gobernación de Casanare, por concepto de indemnización de perjuicios materiales, la suma de $42.342’813.556 como daño emergente, e intereses sobre dicha suma a la tasa convencional pactada desde la fecha de mora en su cancelación, con las particularidades anotadas en la parte motiva y a título de lucro cesante, actualizada entre la ejecutoria de este fallo y la fecha en que se efectúe el pago.

 

QUINTO. CONDENAR a la sociedad FIDUCIARIA PETROLERA S.A., FIDUPETROL, en calidad de tercero civilmente responsable, al pago solidario a favor de la Gobernación de Casanare de la suma de $22.500’000.000 mas intereses del 10,5% anual desde su exigibilidad, por concepto de perjuicios materiales causados con ocasión de la operación celebrada con la Unión Temporal CARBONES LIKUEN, actualizada a partir de la ejecutoria de esta sentencia y la fecha en que efectúe su cancelación.

 

SEXTO. COMPULSAR las copias mencionadas en la parte motiva.

 

SÉPTIMO. LIBRAR por la Secretaría de la Sala las comunicaciones de rigor a las autoridades competentes, conforme lo normado por el artículo 472 Ley 600 de 2000.

 

OCTAVO. COMUNICAR esta decisión a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y a la tesorería del Departamento de Casanare, para efecto del recaudo de la multa y la condena en perjuicios impuesta.

 

NOVENO. DECLARAR que contra el presente fallo no procede recurso.

 

DECIMO. REMITIR las diligencias al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad -reparto-, para lo de su cargo.

Marco jurídico

Ley 80 de 1993. Artículo 32.

Ley 599 de 2000. Artículo 397.

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