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No se puede pactar el pago del dos por ciento adicional por concepto de administración (factor AIU, administración, imprevistos y utilidades), cuando ya se encontraban incluidos en las Cartillas de la Gobernación de los precios unitarios, so pena de  incurrir en el tipo de peculado por apropiación a favor de terceros

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CSJ-SPENAL-18498-2003

Identificadores

Pago
Administración, Imprevistos y Utilidad-AIU
Precio
Etapa contractual
CE SIII E 15603 DE 2008Convenio interadministrativo
Etapa precontractual
Contratación estatal
Pago
Administración, Imprevistos y Utilidad-AIU
Precio
Etapa contractual
CE SIII E 15603 DE 2008Convenio interadministrativo
Etapa precontractual
Contratación estatal

Entidad

Corte Suprema de Justicia

Sentencia

CSJ-SPENAL-18498-2003

Caso

DAVID ALJURE RAMIREZ, GOBERNADOR DE CUNDINAMARCA

Hechos relevantes

David Aljure Ramírez se posesionó como Gobernador de Cundinamarca el 26 de mayo de 1997 y luego, por iniciativa suya, obtuvo de la Asamblea Departamental autorización para contratar un empréstito por $70.000.000.000, destinado al mejoramiento y rehabilitación de las vías del Departamento.

 

Con el propósito de agilizar el cumplimiento del referido objetivo, prescindió del trámite de licitación y optó por la contratación directa, suscribiendo convenios interadministrativos con la Cooperativa Interegional de Colombia Limitada (COINCO), la Cooperativa Nacional de Desarrollo Territorial Limitada (CODETER) y la Asociación de Municipios del Gualivá (ADCOOPGUALIVA) por $52.776.956.832.51, así: con las dos primeras por valor de $49.309.535.329.51  para la ejecución de (11) once obras, y con la última doce (12) contratos de interventoría por $3.467.421.503, encontrándose sobrecostos en siete (7) de los contratos interadministrativos de obra que los peritos de INVIAS estimaron en $1.148.849.829.

 

En el proceso se estableció que dentro de los valores señalados en la Cartilla de Precios de la Gobernación, que fue tenida en cuenta para realizar los presupuestos iniciales, ya se encontraba incluido el factor AIU (administración, imprevistos y utilidades), motivo por el cual, al reconocer en favor de las Cooperativas COINCO y CODETER un incremento adicional del dos por ciento (2%) en los precios unitarios de cada uno de los ítems de los presupuestos con base en los cuales se elaboraron los contratos interadministrativos, se pagó dos veces el rubro correspondiente a la administración de la obra, lo que determinó que aquellas se vieran favorecidas con dinero de la Gobernación de Cundinamarca.

Problema Jurídico

¿Puede el Gobernador de un Departamento celebrar convenios interadministrativos con cooperativas y pactar el pago del dos por ciento adicional por concepto de administración (factor AIU, administración, imprevistos y utilidades), pese a que ya se encontraban incluidos en las Cartillas de la Gobernación de los precios unitarios, las cuales eran utilizadas como base para contratar, sin incurrir en el tipo de peculado por apropiación a favor de terceros?

Regla ampliada

Los costos directos y los costos indirectos constituyen los costos totales de la obra. «(…) “Los costos totales de una obra están constituidos por los costos directos y los costos indirectos. Los costos directos son aquellos claramente identificables en el frente de obra, para el ítem de obra. En general se componen de maquinaria y equipo, materiales, transporte y mano de obra”.


“Los costos indirectos constituyen el AIU de un contrato de obra y están compuestos por los costos de Administración (A), Imprevistos (I) y Utilidades (U). El AIU de una obra es único, es decir, no hay lugar a más de un costo de AIU dentro de un mismo contrato. El AIU depende del tipo y tamaño de la obra, de su localización, del plazo de ejecución y de las condiciones generales y particulares de la misma, así como del Contratista, por lo que su valor es exclusivo para cada obra” (…)» 

Razones de la decisión

«(…) Así, pues, no hay duda alguna acerca de la materialidad del delito de peculado por apropiación, pues un servidor público (Gobernador de Cundinamarca) se apropió en favor de terceros de bienes del Departamento cuya administración le competía de conformidad con sus funciones, habida cuenta que sin sustento jurídico para ello, dispuso de los incrementos injustificados que a la postre tornaron más onerosa la realización de las obras dirigidas a mejorar algunas vías departamentales.


(…)


En cuanto se refiere a la orden impartida por el ex gobernador DAVID ALJURE RAMIREZ de incrementar los ítems de los presupuestos en un dos por ciento (2%) de administración que estaba incluida en el factor AIU dentro de los precios de las Cartillas de la Gobernación, así como aumentar los precios por el cambio de año sin un criterio atendible y definido, estima la Sala que se advierte el hecho humano voluntario (aceptado tardíamente por el procesado en la segunda ampliación de su indagatoria efectuada el 8 de febrero de 2000) de disponer en favor de terceros de dinero del Departamento, con pleno conocimiento de la contrariedad de la ley, como que los incrementos dispuestos carecían de soporte legal y de causa, en cuanto ajenos a la contraprestación que en este asunto correspondía a los contratistas, esto es, realizar las obras contratadas.  

(…)


Este último valor, como ya se dijo, partió de los precios señalados en la Cartilla de la Gobernación, fue incrementado en un dos por ciento (2%) por concepto de administración de las Cooperativas que ya estaba incluido en los ítems de los precios unitarios de la cartilla como parte del factor AIU (administración, imprevistos y utilidades) y se le adicionó un segundo aumento por concepto de cambio de año, que se efectuó de manera discrecional sin responder a una metodología definida por los Ingenieros Supervisores, acatando órdenes de Oscar Giraldo Otálora, Subsecretario de Conservación Vial y luego Director de Vías, y Luis Germán Castro Martínez, Gerente de Proyectos y Asesor del Gobernador.


(…)


Es decir, el acusado pactó con las Cooperativas el pago del dos por ciento (2%) por concepto de administración, así como un incremento correspondiente al aumento de precios en el año siguiente, pese a que ya se encontraban elaborados los presupuestos de conformidad con los precios unitarios de las Cartillas de la Gobernación, en los cuales aparecía incluido el factor AIU (administración, imprevistos y utilidades), razón por la cual se canceló en dos ocasiones y con porcentajes diversos el referido concepto de administración a las Cooperativas.


(…)


Como puede establecerse de lo anterior, resulta demostrado que los incrementos por administración y por cambio de año que constituyen el fundamento fáctico a partir del cual se edificó la acusación contra el doctor ALJURE RAMIREZ, no solo eran conocidos por este, sino que él los pactó con las Cooperativas con posteridad a la adjudicación de los contratos como lo señaló, circunstancia que desvirtúa el argumento de la defensa orientado a señalar que el acusado no estaba enterado de que los precios de los contratos con CODETER y COINCO se hubieran incrementado en el dos por ciento (2%) que dice la resolución de acusación, y que por tanto, esa ausencia de conocimiento lo exime de culpabilidad de conformidad con lo establecido en el numeral 10 del artículo 32 del mismo ordenamiento.  

(…)


No se reprocha al acusado haber suscrito los contratos interadministrativos con las Cooperativas COINCO y CODETER sin acudir al procedimiento licitatorio, pues la Ley 80 de 1993 permite obviar la licitación en tales circunstancias, dado que en su artículo 2º les otorga la calidad de entidades públicas para efectos de contratación interadministrativa por tratarse de asociaciones de entes territoriales, y así se establece en el artículo 7º del Decreto 855 de 1994 que reglamenta la contratación directa; se reitera, el objeto de reproche lo constituyen los incrementos que por concepto de administración (que ya estaba incluida en el factor AIU), y por cambio de año (caprichosamente y sin metodología definida alguna) se efectuó ordenó el ex gobernador ALJURE que se realizara sobre los presupuestos de los contratos de obra, con base en los cuales se adelantó la contratación interadministrativa con las Cooperativas COINCO y CODETER, que arrojó unos sobrecostos estimados en $1.148.849.829.oo, que beneficiaron a los contratistas, en desmedro del patrimonio del Departamento de Cundinamarca. (…)» 

Regla

El Gobernador de un Departamento no puede celebrar convenios interadministrativos con cooperativas y pactar el pago del dos por ciento adicional por concepto de administración (factor AIU, administración, imprevistos y utilidades), pese a que ya se encontraban incluidos en las Cartillas de la Gobernación de los precios unitarios, las cuales eran utilizadas como base para contratar, sin incurrir en el tipo de peculado por apropiación a favor de terceros, porque:

  1. Dentro de los valores señalados en la Cartilla de Precios de la Gobernación, que fue tenida en cuenta para realizar los presupuestos iniciales, ya se encontraba incluido el factor AIU (administración, imprevistos y utilidades), motivo por el cual, al reconocer en favor de las Cooperativas un incremento adicional del dos por ciento en los precios unitarios, se pagó dos veces el rubro correspondiente a la administración de la obra.
  2. Al pactar el pago del dos por ciento demás por concepto de administración, se canceló en dos ocasiones y con porcentajes diversos el referido concepto de administración lo que trajo sobrecostos y un injustificado detrimento a las arcas del departamento.
  3. Dichos sobrecostos beneficiaron a los contratistas, en deterioro del patrimonio del Departamento.

Decisión

PRIMERO: DECLARAR al doctor DAVID ALJURE RAMIREZ, de condiciones civiles y personales conocidas en autos, penalmente responsable de la conducta punible de peculado por apropiación a favor de terceros objeto de acusación, realizada cuando se desempeñó como Gobernador del Departamento de Cundinamarca en las circunstancias de tiempo, modo y lugar precisadas en esta decisión, prevista en el artículo 133 del Código Penal Vigente para la época de los hechos, tal como fue modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995.   SEGUNDO: CONDENAR al doctor ALJURE RAMIREZ, en consecuencia, a la pena principal de siete (7) años de prisión, multa de $1.148.849.829.oo a favor del Tesoro Nacional e  interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad.   TERCERO: DECLARAR que el doctor DAVID ALJURE queda inhabilitado para el ejercicio de funciones públicas en los términos del artículo 122 de la Constitución Política. CUARTO: DECLARAR que el doctor ALJURE RAMIREZ no se hace acreedor al sustituto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni a la prisión domiciliaria, pero sí a que se le tenga como parte de la pena cumplida el tiempo que permaneció en detención domiciliaria.   QUINTO: LIBRAR en relación con el doctor ALJURE RAMIREZ orden de captura, para hacer efectiva la pena de prisión que aquí se impone, lograda la cual será del resorte exclusivo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC – señalar el lugar de reclusión, teniendo en cuenta la previsión contenida en el artículo 29 de la Ley 65 de 1993.   SEXTO: CONDENAR al doctor DAVID ALJURE RAMIREZ, igualmente, a pagar en favor del Departamento de Cundinamarca, por concepto de indemnización de perjuicios causados con la conducta punible y dentro de un término de doce (12) meses contados a partir de le ejecutoria de esta sentencia, la suma de $1.148.849.829.oo actualizada a la fecha de su cancelación en la forma precisada en la parte motiva, con la aplicación del interés legal del 6% anual.   SEPTIMO: LIBRAR por la Secretaría de la Sala las comunicaciones correspondientes a las autoridades competentes (artículo 472 Ley 600 de 2000).   OCTAVO: COMUNICAR esta decisión a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, para efecto del recaudo de la multa impuesta. Contra esta providencia no procede recurso alguno.

Marco jurídico

Decreto 100 de 1980. Articulo 133. Ley 80 de 1993.

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Documento: CSJ-SPENAL-18498-2003
Síntesis
Fichas
Identificadores
  • Pago
  • Administración, Imprevistos y Utilidad-AIU
  • Precio
  • Etapa contractual
  • CE SIII E 15603 DE 2008
  • Convenio interadministrativo
  • Etapa precontractual
  • Contratación estatal
  • Pago
  • Administración, Imprevistos y Utilidad-AIU
  • Precio
  • Etapa contractual
  • CE SIII E 15603 DE 2008
  • Convenio interadministrativo
  • Etapa precontractual
  • Contratación estatal
  • Normativa
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