Se incurre en el delito de celebración de contratos sin el lleno de los requisitos legales cuando se celebra un contrato de compraventa mediante contratación directa y solamente se recibe una oferta

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Mediante Decreto 287 del 3 de agosto de 1998, Arnaldo José Rojas Tomedes, Gobernador titular del Departamento del Guainía, encargó de esas funciones durante los días 4, 5, 6, 7 y 8 de agosto siguientes a Carlos Ómar Avilán Prada, dependiente de la Secretaría de Obras Públicas y Transportes, y lo facultó “para tramitar cuentas, resoluciones, decretos, nóminas y la contratación necesaria para el buen funcionamiento de la administración”.

El 6 de agosto, Omar Avilán Prada suscribió con el señor Juan Jairo Chingate Torres el contrato 044, por el cual, con destino a una institución educativa de la zona, el Departamento adquirió 7 computadoras que el señor Chingate Torres le vendió por un valor de $34’860.000. Mediante resoluciones del 18 de agosto y del 9 de noviembre de 1998, el señor Rojas Tomedes ordenó el pago de la suma convenida. Los bienes fueron recibidos el 7 de septiembre.

Los equipos obtenidos por la administración resultaron con fallas en su funcionamiento, su precio fue superior al promedio en el mercado, no correspondían con las especificaciones acordadas, no eran originales, y el software instalado carecía de la licencia del fabricante.

En los archivos de la Gobernación no se encontraron soportes sobre el proceso pre-contractual. Sólo se anexó una cotización que, con fecha 31 de julio de 1998, el señor Chingate Torres dirigió al Gobernador titular.

Juan Jairo Chingate Torres manifestó que el verdadero contratista fue José Mauricio Zambrano Alonso –profesor vinculado con el Departamento-, quien por $200.000 le solicitó figurara en los documentos, le llevó el contrato para que lo firmara e hizo lo propio con una autorización para que Zambrano Alonso se hiciera al dinero pagado.

Problema Jurídico

¿Puede el Gobernador encargado de un Departamento celebrar un contrato de compraventa mediante contratación directa, cuyo objeto es la adquisición de computadores para una institución educativa, alegando la necesidad inminente del bien, cuando el único documento recibido para la suscripción del convenio es la cotización enviada por un particular que ofrecía el suministro de los equipos, sin incurrir en el tipo de celebración de contratos sin el lleno de los requisitos legales?

Razones de la decisión

« (…) La Secretaría de Educación certificó que “revisada la carpeta del Contrato No. 044 de 1998 a nombre de JUAN CARLOS CHINGATE TORRES, referente al suministro de COMPUTADORES, no reposa ningún documento de soporte Pre-contractual que se hubiese realizado en dicha contratación”.

El único documento recibido, base para la suscripción del convenio, fue la cotización que con fecha 31 de julio de 1998 presentó el señor Juan Carlos Chingate Torres, quien ofrecía el suministro de los siete equipos, por valor unitario de $4’980.000, para un total de $34’860.000.

En diferentes intervenciones, el contratista Juan Jairo Chingate Torres manifestó que quien realmente pactó con la Gobernación fue José Mauricio Zambrano Alonso –profesor vinculado con el Departamento-, quien por $200.000 le solicitó figurara en los papeles, le llevó el documento para que lo firmara e hizo lo propio con una autorización para que Zambrano Alonso hiciera efectivo el pago.

(…)

De los artículos 209 de la Constitución Política de Colombia, 3°. y 23 de la Ley 80 de 1993, 2°. del Decreto 855 de 1994 y 3°. de la Ley 489 de 1998, surge que la función administrativa –que comprende la celebración y ejecución de contratos- debe buscar el cumplimiento de los fines del Estado, estar al servicio de los intereses generales. Consecuencia de lo cual es que se debe desarrollar conforme a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, eficiencia, participación, responsabilidad, transparencia y publicidad.

(…)

En el evento analizado no se podía prescindir del aviso, a pesar de que la disposición lo habilitaba, porque no se acató la exigencia legal de que por escrito se hiciera constar que “la necesidad inminente del bien” no lo permitía. Por lo demás, la forma como se desarrollaron las cosas permite inferir que no existía ninguna urgencia manifiesta para adquirir los máquinas.

La omisión a la obligación de dar publicidad, significó para la entidad departamental la adquisición de equipos -además de deficientes y con software ilegal- por un valor superior al promedio existente en el mercado, con infracción manifiesta del principio de economía -artículo 25 de la Ley 80 de 1993- y del deber de selección objetiva, en cuanto el Departamento no tuvo posibilidad de escoger una propuesta más favorable a los intereses oficiales, toda vez que no contó con otras que permitieran un estudio comparativo -artículo 29-.

Con los elementos analizados se adquiere la convicción de que el procesado, en su condición de Gobernador encargado del Guainía, y con ocasión de sus funciones como ordenador del gasto, suscribió el contrato 044 del 6 de agosto de 1998, sin el cumplimiento de los requisitos legales esenciales, circunstancia que significó, como consecuencia, un provecho ilícito real, material, para un tercero, representado en el dinero que fue cancelado en detrimento del patrimonio estatal. (…)» 

Regla

El Gobernador encargado de un Departamento no puede celebrar un contrato de compraventa mediante contratación directa, cuyo objeto es la adquisición de computadores para una institución educativa, alegando la necesidad inminente del bien, cuando el único documento recibido para la suscripción del convenio es la cotización enviada por un particular que ofrecía el suministro de los equipos, sin incurrir en el tipo de celebración de contratos sin el lleno de los requisitos legales. porque:

1. La cuantía del contrato obligaba a hacer una invitación pública, perola única actuación previa a la suscripción del acuerdo fue la cotización del vendedor.
2. De conformidad con el estatuto de contratación, si se acudía a la contratación directa, para efectos del cumplimiento del deber de selección objetiva, se requerirá de la obtención previa de por lo menos dos ofertas, requisito que no se cumplió al sólo obtenerse la cotización que hiciera llegar el contratista.
3. No se podía prescindir de la licitación pública, alegando la necesidad inminente del bien, porque no se acató la exigencia legal de que por escrito se hiciera constar dicha necesidad. Además, la forma como se desarrolló el  contrato permite inferir que no existía ninguna urgencia manifiesta para adquirir los computadores.

Decisión

PRIMERO Declarar al doctor Carlos Ómar Avilán Prada, de condiciones civiles y personales relacionadas en la parte motiva de esta sentencia, autor responsable del concurso de las conductas punibles de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y de peculado por apropiación, definidas en los artículos 146 y 133.2 del Código Penal de 1980, con las modificaciones hechas por la Ley 190 de 1995.

SEGUNDO Imponer al doctor Carlos Ómar Avilán Prada las siguientes penas:

a) Prisión de cuatro años y nueve meses (4.9).

 b) Multa de dieciocho (18) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

c) Interdicción del ejercicio de derechos y funciones públicas durante tres (3) años.

TERCERO Imponer al doctor Avilán Prada la inhabilitación establecida en el inciso 5º. Del artículo 122 de la Constitución Política.  

CUARTO No reconocer al doctor Avilán Prada el derecho a la condena de ejecución condicional.

QUINTO Reconocer al doctor Avilán Prada el derecho a la sustitución de la prisión física por la prisión domiciliaria, en la forma y condiciones establecidas en la parte motiva de esta decisión.

SEXTO Condenar al doctor Avilán Prada al pago de nueve millones quinientos setenta y siete mil setecientos cincuenta pesos ($9.577.750) a título de daños y perjuicios, más los intereses causados hasta el momento en que cumpla la obligación.

SEPTIMO Compulsar y remitir las copias a las que se hizo alusión al final de la parte de sustento de este fallo.

OCTAVO Tener como parte cumplida de la sanción, el tiempo que el doctor Avilán Prada estuvo en detención preventiva y domiciliaria.

NOVENO Oficiar al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario para que ejerza el control de la medida sustitutiva.

DECIMO Expedir las comunicaciones que dispone el artículo 472 del Código de Procedimiento Penal.

Marco jurídico

Decreto 100 de 1980. Artículo 146

Ley 80 de 1993. Artículo 57

Ley 190 de 1995. Artículo 32.

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.