No se puede justificar el fraccionamiento de contratos con la intención de generar empleo en la región ya que es un medio fraudulento para evadir la licitación pública que acarrea responsabilidad penal por el delito de celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales

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FÉLIX FRANCISCO ACOSTA SOTO, en su condición de Gobernador del Departamento del Amazonas, suscribió con el representante legal del Instituto Nacional de Vías –INVÍAS- un convenio interadministrativo, con el objeto de realizar el mejoramiento de la carretera Leticia-Tarapacá. En desarrollo de este acuerdo interadministrativo, el mandatario departamental suscribió durante el segundo semestre de 1995 (julio 31 a diciembre 29), 68 contratos de obra pública por vía directa.  Además, suscribió 49 órdenes de trabajo. 

Por tanto, si el convenio interadministrativo consistía en el mejoramiento de la carretera Leticia – Tarapacá K 2+078 –K 3+249 y K 6+531.1 –K8+921, al fraccionar la cuantía y dividir por tramos la realización de la obra, el Gobernador evadió el procedimiento legal previsto para la contratación, esto es, la licitación pública.

El funcionario acusado suscribió de manera directa los contratos, so pretexto de beneficiar a un mayor número de familias y dar así cumplimiento a uno de los compromisos adquiridos con el plan de gobierno, consistente en realizar inversión social y enfrentar la alta ola de desempleo que afectaba a la ciudad de Leticia.

Problema Jurídico

¿Puede el gobernador de un Departamento celebrar un convenio interadministrativo con el objeto de realizar el mejoramiento de una vía, y a su vez suscribir contratos y órdenes de trabajo con personas inexpertas de la región, utilizando la modalidad de contratación directa, con el mismo objeto, sin incurrir en el delito de celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales?

Regla ampliada

Estructura de l delito de celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales. «(…) i) Que se ostente la calidad servidor público y éste sea el titular de la competencia funcional;ii)  Que el servidor actúe de manera alternativa, así: -Tramite el contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales, o- Celebre o liquide un contrato sin verificar el cumplimiento de los requisitos legales esenciales; y iii) Que la conducta se realice con el propósito de obtener provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero. (…)»

Fraccionamiento de contratos. «(…) en los eventos en los cuales la administración para eludir el procedimiento de licitación pública, divide disimuladamente el objeto del contrato con el ánimo de favorecer a los contratistas. En su demostración, deben confluir las circunstancias siguientes: i) Que sea posible pregonar la unidad de objeto en relación con el contrato cuya legalidad se cuestiona y, de ser así, ii) determinar cuáles fueron las circunstancias que condujeron a la administración a celebrar varios contratos, pues solo de esta manera se puede inferir si el actuar se cimentó en criterios razonables de interés público, o si por contraste, los motivos fueron simulados y orientados a soslayar las normas de la contratación pública.(…)»[1]

Razones de la decisión

«(…) La defensa del procesado sostuvo que los contratos celebrados para la ejecución de la vía eran interadministrativos, y en consecuencia, el Gobernador no estaba obligado a acudir a una licitación o concurso; sin embargo, sólo una de las partes (el Departamento del Amazonas) ostentaba la calidad de entidad pública, y la adjudicación de contratos y órdenes de trabajo a personas particulares no encaja en la excepción de la Ley 80 de 1993, artículo 24, numeral 1, literal c), que autoriza la contratación directa de los contratos interadministrativos; de ahí que, al menos por esta causa, no fuera posible evadir la licitación pública.

(...)

Patente se advierte, así, que los contratos celebrados no eran interadministrativos y tratándose de un objeto único por valor de $1.000’000.oo, se superaba con creces la menor cuantía; además, no existían razones técnicas, ni económicas que le permitieran al procesado acudir de manera excepcional a la contratación directa.

En ese orden de ideas, también se llega a la conclusión de que el contrato no podía fraccionarse para su ejecución porque una actuación de esa naturaleza contrariaba el principio de transparencia y evidenciaba el interés en esquivar el cumplimiento de la ley, lo cual se encuentra prohibido en el Estatuto contractual (Ley 80 de 1993, artículo 24, numeral 8).

(...)

Al ejecutar el convenio 0139 de 1995, FÉLIX FRANCISCO ACOSTA SOTO eludió la selección objetiva de los contratistas, adjudicando los contratos y ordenes de trabajo de manera directa, con lo cual favoreció a un gran número de personas, entre ellas a maestros de obra y obreros de pico y pala, que no habrían resultado beneficiados si se hubiera celebrado la licitación pública de acuerdo a la ley, porque carecían de las condiciones económicas, técnicas y administrativas para efectuar el mejoramiento de la carretera.  Con ese proceder, de contera se evitó que otros contratistas, con el conocimiento y la capacidad de realizar la obra, pudieran participar en el proceso de contratación.

(...)

Por otra parte, no puede olvidarse que la actuación de la administración debe estar orientada a la satisfacción del interés general; sin embargo, el procesado prefirió satisfacer intereses particulares, que no por incluir a numerosas personas, pueden prevalecer sobre los de toda una comunidad. (…)»

Regla

El gobernador de un Departamento no puede celebrar un convenio interadministrativo con el objeto de realizar el mejoramiento de una vía, y a su vez suscribir contratos y órdenes de trabajo con personas inexpertas de la región, utilizando la modalidad de contratación directa, con el mismo objeto, sin incurrir en el delito de celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales porque:

1. Se evadió el procedimiento de licitación pública cuando era obligatorio en razón a la cuantía y a los contratistas.
2. El convenio no podía fraccionarse para su ejecución porque vulneraba el principio de trasparencia y evidenciar el interés en esquivar el cumplimiento de la ley.
3. Se vulneró el principio de selección objetiva al adjudicar contratos y órdenes de trabajo de manera directa a personas que carecían de condiciones económicas, técnicas y administrativas para efectuar el mejoramiento de la vía.
4. El procesado prefirió satisfacer intereses particulares.

Decisión

PRIMERO. DECLARAR penalmente responsable a FÉLIX FRANCISCO ACOSTA SOTO, de condiciones civiles y personales conocidas en autos, como autor de la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, prevista en el artículo 146 del Decreto 100 de 1980,  modificado por los artículos 1° del Decreto 141 de 1980, 57 de la Ley 80 de 1993, 18 y 32 de la Ley 190 de 1995, cometida cuando se desempeñó como Gobernador del Amazonas.

SEGUNDO. CONDENAR, en consecuencia, a FÉLIX FRANCISCO ACOSTA SOTO, a la pena principal de setenta y dos (72) meses de prisión, multa por valor de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de los sucesos, a favor del Tesoro Nacional, y a la inhabilitación para ejercer cargos públicos y para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por diez (10) años, contados a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia.

TERCERO. NEGAR la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la sentencia.

En consecuencia, se ORDENA la captura de FÉLIX FRANCISCO ACOSTA SOTO, quien actualmente ostenta la condición de Gobernador del Amazonas, para que cumpla la pena impuesta en el lugar de reclusión que determine el Director del INPEC.

En consecuencia, para hacer efectiva la decisión, se solicitará previamente al Presidente de la República que de manera inmediata suspenda a FÉLIX FRANCISCO ACOSTA SOTO en el ejercicio del cargo de Gobernador del Amazonas, y si pasados cinco (5) días de dicha solicitud de suspensión, ésta no se produce, se dispondrá la captura del mismo.

CUARTO. NO CONDENAR al pago de perjuicios derivado de la conducta punible, por las razones expuestas en la parte motiva de este fallo.

QUINTO. LIBRAR por la Secretaría de la Sala las comunicaciones de rigor a las autoridades competentes, conforme lo normado por el artículo 472 Ley 600 de 2000.

SEXTO. COMUNICAR esta decisión a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, para efecto del recaudo de la multa impuesta.

SÉPTIMO. En firme esta providencia, remítase la actuación al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que corresponda, para lo de su cargo.

Citas de precedentes en obiter dictum

CSJ-SPENAL-21780-2006

Marco jurídico

Ley 80 de 1993. Artículos 23,24,25 y 26.

Decreto 100 de 1980. Artículo 146.

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