Se incurre en el tipo penal de peculado por apropiación al celebrar varios contratos para la remodelación de un colegio de la zona, en los que se evidencia sobrecostos

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Arnaldo José Rojas Tomedes, Gobernador del Departamento de Guainía,  suscribió con Julio Cesar Gómez, José Reinaldo Garzón Herrera y Jaime Calderón González  los contratos 014, 015 y 023 de 1998, para remodelar el colegio LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO de Inírida. Dentro de las investigaciones adelantadas por el CTI se hallaron sobrecostos en los dos últimos por valores equivalentes a $41.047.800 y $5.219.727, respectivamente.

Los sobrecostos del contrato 015 de 1998, equivalían al %68.62 del valor total de la obra, teniendo en cuenta que el metro cuadrado se pagó a $126.000 y en el comparado a $33.550. Y, en el contrato 023 de 1998,  los sobrecostos equivalieron al 13.89% del costo de la obra contratada, atendiendo a la misma diferencia de precios por metro cuadrado.

Problema Jurídico

¿Puede el Gobernador de un Departamento celebrar varios contratos con particulares  para la remodelación de un colegio de la zona, en los que se evidencia el sobrecostos en materiales de construcción, sin incurrir en el  tipo penal de peculado por apropiación?

Razones de la decisión

«(…) En cuando al contenido y alcance de este tipo penal, la Sala en decisión del 8 de noviembre de 2007, en el radicado No. 26450, expresó:

“Para que exista este delito es indispensable que los bienes se encuentren bajo la administración, custodia o tenencia del servidor que decide apropiárselos bien a su favor o de un tercero, y que se trate de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que el Estado tenga parte, o de bienes o fondos parafiscales o de bienes de particulares que le hayan sido confiados por razón de sus funciones o con ocasión de ellas.

“Sobre este tipo penal en particular, la Sala ha señalado que la relación que debe existir entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta de peculado por apropiación y los bienes oficiales puede no ser material sino jurídica y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que  esté vinculada al ejercicio de un deber funcional.

“También ha dicho la Corte que, cuando la norma alude a la apropiación, lo que quiere significar es que el servidor público siendo garante de los recursos del Estado, eso es, de su correcta utilización y destinación, es la única persona que puede consumar el punible, pues si la apropiación la hace un tercero, vale decir alguien ajeno a la administración o al menos sin incidencia funcional sobre los recursos, lo que cometería sería otra figura delictual como un hurto o una estafa.

“Es la disposición directa que se tiene sobre los bienes, lo que permite al legislador hacer uso de la partícula “se” para simbolizar que la apropiación debe hacerla el servidor público y para ello no requiere que los recursos ingresen materialmente a sus arcas, sino que, con clara lesión al bien jurídico de la administración, se destinen sin más a las de terceros”.

(…)

En suma, con la demostración de los sobre costos, se acredita que el acusado se apropió en provecho de terceros de bienes del departamento cuya administración ostentaba como gobernador del departamento de Guainía, tipificándose objetivamente el punible de peculado por apropiación. (…)»  

Regla

El Gobernador de un Departamento no puede  celebrar varios contratos con particulares  para la remodelación de un  colegio de la zona, en los que se evidencia sobrecostos en materiales de construcción, sin incurrir en el  tipo penal de peculado por apropiación porque:

1. Al no realizar una comparación previa de los precios en el mercado del material de construcción para la remodelación de los colegios con los precios que aparecían en los contratos se afectó el presupuesto del municipio.
2.  Los bienes de la administración se encontraba bajo el cuidado y la custodia del ordenador del gasto y es este quien debía verificar que se respetara en los diferentes contratos el principio de economía.
3. El servidor público es el garante  de los recursos que el Estado destina para la satisfacción del interés general.

Decisión

PRIMERO: CONDENAR al Dr. ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES, de condiciones civiles y personales conocidas en autos, a la pena principal de diez (10) años de prisión, como autor responsable de los delitos de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades y peculado por apropiación, cometidos en concurso heterogéneo sucesivo, por los cuales fue convocado a juicio.

SEGUNDO: CONDENAR al Dr. ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES, a la pena de multa por valor de $49.267.527, a cancelar a favor del Tesoro Nacional debiendo consignarse a nombre del Consejo Superior de la Judicatura según lo normado por el artículo 42 de la ley 599 de 2000 y a la pena de inhabilitación de derechos y funciones públicas.

TERCERO: CONDENAR al Dr. ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES, a pagar por concepto de daños y perjuicios la suma de $46.267.527, a favor de la tesorería del departamento del Guainía, monto que deberá ser actualizado desde la fecha de los contratos hasta la de su cancelación, de acuerdo con el índice de precios del consumidor certificado por el DANE.

CUARTO: No condenar al pago de expensas, costas judiciales y agencias en derecho, por no acreditarse que hubiesen sido causadas con los delitos y en el curso del proceso.

QUINTO: Declarar que el Dr. ROJAS TOMEDES no se hace merecedor a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni a la prisión domiciliaria como sustitutivos de la pena de prisión.

SEXTO: Infórmese al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que viene vigilando el cumplimiento de las penas impuestas al procesado por la Sala, para que una vez disponga su libertad lo deje a disposición de este proceso.

SEPTIMO: Ejecutoriada la sentencia envíese copia auténtica a las autoridades señaladas en la ley.

OCTAVO: Envíese el expediente al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del lugar en donde el condenado deba cumplir la pena privativa de la libertad, quien es el competente para vigilar el cumplimiento del fallo.

Marco jurídico

Ley 80 de 1993. Artículo 8

Decreto 100 de 1980. Artículos. 133, 144

Conceptualizaciones

Incompatibilidades e inhabilidades. «(…) La incompatibilidad se refiere al funcionario y a la posibilidad de actuar como servidor público de forma imparcial, es decir, alejado de cualquier interés particular, en busca del bien común.

Las inhabilidades aluden a las circunstancias que comprometen la independencia del funcionario en ejercicio de sus atribuciones impidiéndole obrar, por afectar su capacidad. Se predica de las personas para ejercer u obtener cargos públicos o ejercer derechos civiles o políticos, e imposibilidad para alguna cosa, por mandato constitucional y legal. (…)»

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