Un particular directivo de una fundación teatral que contrato con el Instituto de Cultura y Turismo de Bogotá en el que su cónyuge se  desempeñaba como Subdirectora Operativa es responsable del delito de violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades en calidad de cómplice

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María Carlota Llano Restrepo se desempeñaba como Subdirectora Operativa de Cultura del Instituto de Cultura y Turismo de Bogotá y su cónyuge Fernando Montes Joya hacía parte de la Junta Directiva de la Fundación Teatro Varasanta Centro Para la Transformación del Actor.

En noviembre 1999  se celebró entre  María Carlota Llano Restrepo representante del Instituto de Cultura y Turismo de Bogotá  y la Fundación Teatro Varasanta Centro Para la Transformación del Actor, representada por Carlos Norberto Villada Echeverri, Contrato que tuvo por objeto la realización hasta el 2 de diciembre de dicho año por parte de la fundación  contratista  de cuatro funciones de la obra Flores Fieras a cambio de lo cual se le pagaron seis millones de pesos , dentro del Plan de Desarrollo “Por la Bogotá que queremos”.

Problema Jurídico

¿Puede un particular  directivo de una fundación teatral que contrato con el Instituto de Cultura y Turismo de Bogotá en el que su cónyuge se  despeñaba como Subdirectora Operativa del Instituto de Cultura y Turismo de Bogotá,  responder en calidad de coautor del delito de violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades?

Nota del editor: El cargo hecho por el defensor de Fernando Montes Joya buscaba manifestar la prescripción de la acción penal contra su defendido, ya que en la calidad de cómplice de este no se puede incrementar el término prescriptivo.

Razones de la decisión

«(…)Para el caso en concreto la asignación de la calidad de servidor público a quien fue acusado y condenado como cómplice por ser miembro de la junta directiva de la entidad contratista entraña sin embargo la problemática propia del artículo 56 de la Ley 80 de 1.993 a cuyo tenor y bajo el supuesto de su vigencia determinada en providencias de abril 27 y junio 13 de 2.005, radicados 19.562 y 19.695 respectivamente, “para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos”, pues aunque en principio la Sala consideró en su providencia de noviembre 10 de 2.004, radicación 18.158 que con base en dicho precepto y para efectos penales la condición de servidor público la adquiría todo contratista sin restricción alguna pues dispone:

“la ley que los particulares en los casos citados si bien no son evidentemente servidores públicos, dada la índole de la relación que en cada uno de sus distintos roles establece y consiguientemente la vinculación contractual que se genera con las diversas entidades estatales mediante el ejercicio de funciones públicas permanentes o transitorias, deben ser puestos en igualdad de trato y de exigencias en el marco de sus responsabilidades a aquellas predicables de los servidores públicos, sin que ello implique, desde luego, modificar la naturaleza que les es propia.

“En efecto, la relación que establecen los contratistas con las entidades estatales -como las denomina la Ley 80- o el ejercicio de funciones públicas por los particulares a título de consultores, interventores o asesores, los sitúa en un orden jurídico distinto al de los demás sujetos no cualificados, como lo ha destacado en copiosas decisiones  la Corte Constitucional, lo que justifica plenamente que les sea dado un trato igual al de los servidores públicos en materia de responsabilidad civil y penal.

Dicha equiparación comporta en el ámbito penal que se pueda estar incurso, entre otras conductas punibles, en cualquiera de las infracciones propias de la contratación administrativa, tales como la violación al régimen legal -y constitucional reza el texto actualmente vigente-, de inhabilidades e incompatibilidades, e interés indebido -que el anterior estatuto calificaba de ‘ilícito’- en la celebración de contratos y contratos sin cumplimiento de requisitos legales (artículos 408, 409 y 410 de la Ley 599 de 2.000, artículos 141,145 y 146 del Decreto 100 de 1.980, con sus modificaciones y adiciones). (…)»

Regla

Un particular  directivo de una fundación teatral que contrato con el Instituto de Cultura y Turismo de Bogotá en el que su cónyuge se  despeñaba como Subdirectora Operativa del Instituto de Cultura y Turismo de Bogotá,  no puede responder en calidad de coautor del delito de violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, porque:

1. El contrato tuvo por objeto que el contratista hiciera una serie de presentaciones de una obra teatral, y dicho acto no corresponde a la ejecución de un acto material de la función administrativa.
2. No hubo delegación o transferencia de una función pública y por ende el contratista en tanto entidad y los miembros de su junta carecen de la condición de servidores públicos y por consiguiente continúan siendo para efectos penales particulares.
3. La calidad en la que entraría hacer responsables por  delito de violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades es de cómplice.

Decisión

PRIMERO NO CASAR la sentencia impugnada en cuanto condenó a María Carlota Llano Restrepo como autora del delito de Violación al Régimen de Inhabilidades e Incompatibilidades.

SEGUNDO Declarar extinguida la acción penal ejercida contra Fernando Montes Joya y en consecuencia cesar todo procedimiento que por los hechos materia de éste se le adelante y cancelar a su favor la caución prendaria que prestó en su momento.

Marco jurídico