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La Gerente General de Empresas Públicas de Armenia E.S.P., es responsable  por el delito de celebración de contratos sin el cumplimento de los requisitos legales, al  celebrar un contrato, mediante el régimen especial sin sujetarse a los principios que orientan la contratación estatal

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CSJ-SPENAL-25104-2008

Identificadores

Representante
Empresas de servicios públicos
Contrato sin el lleno de los requisitos legales
Principio de economía
Licitación pública
Contratación directa
Servidor público
Entidades estatales
Representante
Empresas de servicios públicos
Contrato sin el lleno de los requisitos legales
Principio de economía
Licitación pública
Contratación directa
Servidor público
Entidades estatales

Entidad

Corte Suprema de Justicia

Sentencia

CSJ-SPENAL-25104-2008

Caso

CLARA LUZ JARAMILLO HENAO C GERENTE GENERAL DE EMPRESAS PÚBLICAS DE ARMENIA E.S.P.

Hechos relevantes

Fue denunciado ante la opinión pública, mediante artículo de prensa en el Diario ‘La Crónica’ de la  ciudad Armenia, la presunta celebración del contrato No. 001-02 de carácter irregular, entre las Empresas Públicas de Armenia representada por Clara Luz Jaramillo Henao y la Empresa Odinec S.A., por valor de cincuenta y dos millones de pesos ($52.000.000), el día 30 de diciembre de 2002, cuyo objeto era la administración y suministro de biotecnología, el que terminó al día siguiente ante la no existencia de disponibilidad presupuestal.  Sin embargo, el Jefe de la Sección de Presupuesto expidió el certificado de disponibilidad presupuestal No. 0057 del 1º de enero de 2003 (día festivo) y registro presupuestal No. 0078, por valor de quinientos millones de pesos ($500.000.000), provocándose así la adición irregular del contrato hasta el 30 de junio de 2003, burlando la Gerencia de la Entidad contratante el Manual de Contratación, por cuanto adicionó un contrato legalmente terminado en cuantía superior al 950% del valor inicial, motivo por el cual la Fiscalía Seccional libró misión de trabajo con destino al Cuerpo Técnico de Investigación , corroborándose por los investigadores los hechos motivo de denuncia pública, quienes adjuntaron como prueba fotocopias inherentes a los contratos suscritos procesado la procesada JARAMILLO HENAO, y demás documentos relacionados con los mismos.

 

En la celebración del mencionado contrato se dio aplicación al régimen especial de contratación para las empresas prestadoras de servicios públicos, el contrato se rigió  por la normas de derechos privado,  excluyendo por parte de la representante legal los principios atenientes a la contratación estatal (publicidad, igualdad y economía).

Problema Jurídico

¿Es responsable la Gerente General de Empresas Públicas de Armenia E.S.P., por el delito de celebración de contratos sin el cumplimento de los requisitos legales, al  celebrar un contrato con una empresa particular cuyo objeto era la administración y suministro de biotecnología, mediante el régimen especial aplicable a los contratos celebrados por la entidades prestadoras de servicio público sin sujetarse a los principios que orientan la contratación estatal tales como publicidad, igualdad y economía?

Razones de la decisión

« (…) Lo anterior, habida cuenta que la naturaleza privada de los contratos no modifica la condición pública de la entidad que los celebra, como tampoco descarta el deber del funcionario que los suscribe de observar precisos deberes especiales de sujeción de rango constitucional.  Significa lo anterior que mientras, por una parte, el contrato puede regirse por las disposiciones de la ley civil o comercial, por la otra, el servidor que lo suscribe, así como la entidad pública que se ve representada en ese particular negocio jurídico, no escapa al mandato constitucional contenido en el artículo 6º superior, en virtud del cual los servidores públicos son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes, así como por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

 

(…)

 

Al respecto, “la jurisprudencia de la Corte ha sido enfática en sostener que la categoría de los contratos estatales comprende todos los celebrados por las entidades públicas del Estado, sea que se regulen por el estatuto general de la contratación, o que estén sujetos al derecho privado (civil, comercial, laboral).”[1] Significa lo anterior que el contrato de derecho privado que celebra la administración no deja de ser estatal y, por lo tanto, no está eximido de cumplir con los mandatos constitucionales que rigen la función pública.

 

(…)

 

Por lo tanto, si el cuestionado contrato 001 de 2002 es un contrato estatal que se rige por las cláusulas del derecho privado, y si fue suscrito a nombre de la empresa industrial y comercial del Estado, Empresas Públicas de Armenia, ESP por su Gerente CLARA LUZ JARAMILLO HENAO, servidora pública designada por el Alcalde Municipal de Armenia, entonces es claro que dicho contrato, así como la conducta de la representante legal de la parte contratante, debieron sujetarse a los principios de la función pública contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política, así como a los preceptos que desarrollan los principios generales que rigen la gestión de las empresas de servicios públicos[2] y, en particular, los que orientan el ejercicio misional de dicha entidad industrial y comercial del orden municipal en materia contractual, esto es, su Manual de Contratación adoptado a través del Acuerdo 029 de 2000.

 

Los estatutos reseñados no son otra cosa que el desarrollo del mandato contenido en el Titulo XII ‘del Régimen Económico y de la Hacienda Publica’, Capítulo V, ‘de la finalidad social del Estado y de los servicios públicos’ de la Constitución Política, según el cual “los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado… En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios” (artículo 365) y “el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable” (artículo 366). 

 

De las disposiciones superiores que regulan la materia surge con claridad que la intención del constituyente no ha sido la de abandonar el control y vigilancia de la prestación de los servicios públicos, en la medida en que dicha actividad es uno de sus fines esenciales, como tampoco permitir su ejercicio por fuera de los principios generales que orientan la función pública, lo que no obsta para, al mismo tiempo, permitir que sean las leyes del mercado –y de allí el régimen civil o comercial- las que guíen su celebración.  Y no puede entenderse de otra manera, toda vez que los criterios de eficiencia, eficacia, calidad, información, no abuso de la posición dominante, acceso, participación, fiscalización de los servicios, cobro solidario y equitativo, neutralidad, legalidad, esencialidad y garantía a la libre competencia inherentes a la gestión contractual de las empresas de servicios públicos, no riñen con los de buena fe, transparencia, selección objetiva, eficiencia, eficacia y planeación, en tanto que no de otra manera debe desempeñarse la función administrativa por parte de los servidores públicos.

 

Fue así como en sentencia del 19 de diciembre de 2001, la Corte precisó lo siguiente, al definir los ‘requisitos legales esenciales’ del tipo penal previsto en el artículo 146 del Código Penal de 1980, expresión que igualmente consagra el artículo 410 del Código Penal de 2000:

 

No obstante estar frente a un contrato cuyo contenido se regula en el ámbito del derecho privado, no debe perderse de vista que es un convenio que realiza la administración pública y sus objetivos y alcances tienen que estar sometidos al interés general, en procura del bien común.”

 

Por ello, no se puede tener en cuenta sólo lo previsto en el artículo 1501 del Código Civil, que hace referencia al contenido esencial del contrato, porque el convenio estatal tiene otras exigencias básicas, adicionales a lo que se conoce como elementos sustanciales del negocio jurídico y el artículo 146 del Código Penal incluye tres estadios cardinales de la contratación administrativa, involucrando de tal manera requisitos legales esenciales en la tramitación, en la celebración y en la liquidación del contrato estatal.”

 

Se observa además que en el trámite del contrato se deben aplicar los principios de planeación, transparencia y escogencia objetiva. Su celebración ha de estar ceñida a la estricta legalidad, con cumplimiento de los requisitos de existencia y validez. La liquidación también debe seguir el principio de legalidad y la conmutatividad, pues se procura dejar resuelta cualquier diferencia económica entre las partes.”

 

“Así mismo, el principio de planeación impide que el trámite, la escogencia del contratista, la celebración, la ejecución y la liquidación del contrato se improvisen, debiendo respetarse las directrices técnicas, presupuestales, de oportunidad y de mercadeo, emanadas de la ley” (subraya y resalta la Sala en esta oportunidad)[3].

 

Por otra parte, al contrario de lo que critica el libelista, tampoco es cierto que el Tribunal hubiese errado al afirmar que los principios que orientan la función pública resultan ser esenciales de un contrato que se rige por el derecho privado, toda vez que, como se ha dicho, y así lo concluye la Sala, también los principios que consagra el artículo 209 de la Constitución Política, son requisitos esenciales de los contratos estatales regulados por el régimen privado que suscriben los servidores públicos. (…)»

   


[1] Sala de Casación Penal, sentencia del 15 de mayo de 2008, radicado No. 24334.

[2] Artículos 1 al 13 de la Ley 142 de 1994.  En particular su artículo 2º dispone: “Intervención del Estado en los servicios públicos.  El Estado intervendrá en los servicios públicos, conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 334, 336 y 365 a 370 de la Constitución Política, para los siguientes fines…

[3] Sentencia de Casación del 10 de julio de 2001, radicación 13681

Regla

Si es responsable la Gerente General de Empresas Públicas de Armenia E.S.P., por el delito de celebración de contratos sin el cumplimento de los requisitos legales, al  celebrar un contrato con una empresa particular cuyo objeto era la administración y suministro de biotecnología, mediante el régimen especial aplicable a los contratos celebrados por la entidades prestadoras de servicio público sin sujetarse a los principios que orientan la contratación estatal tales como publicidad, igualdad y economía porque :

  1. La naturaleza privada del contrato no le permite al servidor público que lo suscribe permanecer ajeno a los principios constitucionales y legales que orientan su misión funcional, y en particular la contractual, eso equivaldría a desnaturalizar la función pública,
  2. La naturaleza privada de los contratos no altera la situación pública de la entidad que los celebra,  el contrato puede regirse por las disposiciones de la ley civil o comercial, pero el servidor que lo suscribe y  la entidad pública que representada en ese particular, no escapa al mandato constitucional, en razón al  cual los servidores públicos son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes, así como por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
  3. los contratos de derecho privado que celebra la administración son estatales, de allí que su adjudicación, celebración, ejecución y liquidación debe sujetarse a los principios que orientan la función pública.

Decisión

PRIMERO:NO  CASAR  la  sentencia  impugnada, conforme el cargo único propuesto por el defensor de CLARA LUZ JARAMILLO HENAO.

SEGUNDO: ACLARAR  que  la  pena  de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas impuesta a la procesada es de naturaleza principal.

Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Citas de precedentes en ratio decidendi

CSJ-SPENAL- 24334-2008.

 

CSJ-SPENAL- 13681-2001.

Marco jurídico

Constitución Política. Artículo 209. Ley 80 de 1993. Ley 142 de 1994. Artículos 1-13.

Conceptualizaciones

Principio de confianza. «(…) La aplicación del principio de confianza que deriva de la realización de actividades que involucran un número  plural de personas y que presupone que cada responsable de una parte de la tarea puede confiar en que los restantes responsables del proceso han llevado a cabo su labor correctamente, encuentra como uno de sus límites, precisamente, aquellos eventos en que se deba objetar y, en su caso, corregir los errores manifiestos de otros, así como, cede ante las hipótesis en que el interviniente en la labor que se surte mediante división de tareas tiene asignado como rol el de vigilancia de la correcta realización de los demás roles. (…)»

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Documento: CSJ-SPENAL-25104-2008
Fichas
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