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No son responsable a título de determinadores del delito de celebración de contratos sin el cumplimento de los requisitos legales, particulares socios de una empresa subcontratada  por la  cooperativa de una entidad territorial  a la cual le fue adjudicada un  contrato de concesión

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CSJ-SPENAL-34732-2011

Identificadores

Contratación directa
Entidades estatales
Departamento
Impuesto
Particular
Contratista
Contrato sin el lleno de los requisitos legales
Subcontratación
Contratación directa
Entidades estatales
Departamento
Impuesto
Particular
Contratista
Contrato sin el lleno de los requisitos legales
Subcontratación

Entidad

Corte Suprema de Justicia

Sentencia

CSJ-SPENAL-34732-2011

Caso

VÍCTOR JULIO RODRÍGUEZ TOSCANO, PARTICULAR SUBCONTRATADO POR LA COOPERATIVA COOMUNICIPIOS DEL DEPARTAMENTO DE SANTANDER

Hechos relevantes

La Secretaría de Hacienda Departamental  de Santander, a comienzos de septiembre de 2000 inició los trámites preparatorios del contrato que se celebraría con el objeto recaudo del impuesto de vehículos automotores, a la par con otra contratación que buscaba dar cumplimiento al Decreto 534 de 2000, según el cual a partir de enero 1º de 2001 debía usarse una calcomanía para acreditar el pago del impuesto automotor, situación conocida por Armando Navarro Vásquez, quien vislumbró una oportunidad de lucro y se lo compartió a Víctor Julio Rodríguez Toscano, al que le prometió hacerlo socio del proyecto y le pidió contactar personas que pudieran influir en la citada adjudicación, por lo que en noviembre de 2000 acudieron a Gabriel Arenas Prada —hermano del mandatario departamental de la época—, y a su compañera sentimental Pascuala Ortiz Reyes, a fin que intervinieran a su favor, a cambio de lo cual la pareja pidió una millonaria suma de dinero que debía pagarse anualmente durante cada uno de los cuatro años de vigencia del contrato proyectado.

 

Durante el mes de diciembre de 2000 la Secretaría de Hacienda adelantó la fase precontractual en la que se produjo un informe de conveniencia y oportunidad para celebrar un contrato en la modalidad de concesión para implementar y operar el sistema de recaudo de impuesto unificado de vehículos automotores, y con ese mismo objeto contractual se confeccionaron los términos de referencia, pero se estableció que la selección del contratista sería directa con cooperativas o asociaciones de entidades territoriales a las cuales se les invitó públicamente a presentar propuestas, también en relación con el contrato destinado a producir y a entregar calcomanías, lo que conllevó a que presentaran ofertas PORTEGER AC y COOPMUNICIPIOS, entidad esta última previamente contactada por Navarro Vásquez y Rodríguez Toscano para que prestara su nombre en el proceso de contratación, pues a sabiendas de la modalidad que se iba a utilizar, antes celebraron un contrato de asistencia técnica a través de la empresa BRICEÑO y Cía, de la cual era dueño y representante legal Navarro Vásquez, hecho que los convirtió en los contratistas materiales del Departamento respecto del objeto adjudicado.

 

Finalmente, el 12 de enero de 2001, la Gobernación de Santander y la Cooperativa de Municipios "COOPMUNICIPIOS" celebraron el convenio interadministrativo No 01 para implementar y operar el sistema operativo de recaudo impuesto unificado de vehículos automotores, pero el nuevo Secretario de Hacienda y su equipo de trabajo pusieron al descubierto las debilidades y falencias de la empresa BRICEÑO y Cía para cumplir el objeto contratado, lo cual conllevó a que el 12 de febrero siguiente la Gobernación de Santander, diera por terminado de mutuo acuerdo el contrato con COOPMUNICIPIOS, a cuyo representante legal sojuzgaron con amenaza de resolución de caducidad por incumplimiento.

Problema Jurídico

¿Pueden  ser responsable a título de determinadores   del  delito de celebración de contratos sin el cumplimento de los requisitos legales, particulares socios de una empresa subcontratada para dar asistencia técnica por la  cooperativa de una entidad territorial  a la cual le fue adjudicada mediante  contrato de concesión la administración de recursos públicos  obtenidos del  recaudo del impuesto de vehículos de un departamento?

 

 

 

 

Razones de la decisión

«(…)Argumentó esa Corporación que el hecho de que COOMUNICIPIOS, para facilitar la ejecución del contrato de concesión firmado con la Gobernación de Santander, hubiera contratado con BRICEÑO y Cía., la debida asistencia técnica, no hacía surgir algún vínculo de los aludidos enjuiciados con la administración.   (…)
Ciertamente, el tema por estudiar es si RODRÍGUEZ TOSCANO y Navarro Vásquez, como contratistas indirectos, pueden ser considerados servidores públicos por extensión, de acuerdo con el artículo 56 de la Ley 80 de 1993, esto es, si la intermediación de COOPMUNICIOS implicó para ellos la transferencia o cesión de funciones estatales.   (…)   Para el fin anterior, se debe rememorar que el ingrediente normativo de los tipos penales con sujeto activo calificado, cuando se trata del concepto de servidor público, se encuentra definido en la parte general de Código al considerar también como tales a los particulares que ejerzan funciones públicas de forma permanente o transitoria, por ello, para su interpretación el operador judicial debe acudir a los artículos 123 de la Constitución Política y 20 del Código Penal (63 del anterior estatuto punitivo) cuyo alcance se complementa con el  artículo 56 de la ley de contratación estatal, al señalar que los contratistas, consultores, interventores y asesores se consideran particulares que cumplen funciones públicas en lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos estatales y, por consiguiente, se encuentran sujetos a la responsabilidad penal predicable de los servidores públicos.   No obstante, se ha impuesto una interpretación restrictiva de tal precepto al circunscribirlo a determinados aspectos. Así, conforme con la sentencia C-563 de 1998 de la Corte Constitucional, el particular se asimila a la condición de servidor público no por el vínculo que surge de la relación con el Estado, sino de la naturaleza de la función que se le atribuye por ministerio de la ley, por eso, solamente se le tendrá como tal cuando desarrolle o preste directamente las tareas propias de las autoridades públicas[1]. De lo expuesto se establece que esta última empresa no obró directamente como contratista, ni asumió alguna función pública, pues ello le fue encomendado a COOPMUNICIPIOS, de manera que respecto de VÍCTOR JULIO RODRÍGUEZ TOSCANO y Armando Navarro Vásquez, como determinadores del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, al fungir como particulares, no se lse puede hacer extensivo o asemejar a servidores públicos, lo que lleva a que no resulte jurídicamente posible adicionar el incremento punitivo de una tercera parte del término prescriptivo para tal ilícito previsto en los artículos 82 del Código Penal de 1980 y 83 del Código del 2000. (…)»  
[1] C-563 DE 1998

Regla

No pueden  ser responsable a título de determinadores  del  delito de celebración de contratos sin el cumplimento de los requisitos legales, particulares socios de una empresa subcontratada para dar asistencia técnica por la  cooperativa de una entidad territorial  a la cual le fue adjudicada mediante  contrato de concesión la administración de recursos públicos  obtenidos del  recaudo del impuesto de vehículos de un departamento en razón a que:

  1. El hecho de que COOMUNICIPIOS, para facilitar la ejecución del contrato de concesión firmado, hubiera subcontratado con BRICEÑO y Cía., la debida asistencia técnica, no hace surgir vínculo algún de los particulares socios de BRICEÑO y Cía  con la administración.
  2. Los particulares para este caso como contratistas indirectos, no pueden ser considerados servidores públicos por extensión, de acuerdo con el artículo 56 de la Ley 80 de 1993, dado que dicha subcontratación no implicó para ellos la transferencia o cesión de funciones estatales.
  3. Sólo cuando el particular pasa a desarrollar o prestar directamente funciones públicas asume la condición de servidor estatal por extensión, como en los casos en que el contratista adquiere el carácter de concesionario o administrador delegado.
Nota del editor.  La corte concluyó que al no podérseles tener como servidores públicos, no era dable aumentar la tercera parte del término de prescripción del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, por ello, al tener una pena de prisión máxima de doce (12) años, el lapso de prescripción en la fase del juicio sería de seis (6) años, el cual ya se había surtido, por lo que, declaró la extinción de la acción penal y cesó procedimiento a favor de RODRÍGUEZ TOSCANO.

Decisión

 PRIMERO:DECLARAR la prescripción de la acción penal derivada del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en relación con los procesados VÍCTOR JULIO RODRÍGUEZ TOSCANO y ARMANDO NAVARRO VÁSQUEZ. En consecuencia, se dispone cesar todo procedimiento por el referido ilícito.

SEGUNDO: NO CASAR el fallo por razón de los cargos formulados en la demandas presentadas por los defensor de MARTHA CECILIA ORDÓÑEZ DE ÁVILA y LUIS ARMANDO RONDÓN ALMEYDA.

Citas de precedentes en ratio decidendi

C-563 DE 1998

Marco jurídico

Ley 80 de 1993. Artículo 56. Constitución Politica. Artículo 123.

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Documento: CSJ-SPENAL-34732-2011
Fichas
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