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La ausencia de planeación dentro de un contrato estatal puede reflejarse en cualquier etapa de la contratación, lo cual se traduce en la materialización de la conducta típica de celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CSJ-SPENAL-32686-2010

Identificadores

Principio de responsabilidad
Principio de transparencia
Principio de economía
Principio de planeación
Contrato sin el lleno de los requisitos legales
Ejecución del contrato
Contratista
Obra pública
Alcalde
Etapa contractual
Contratación estatal
Principio de responsabilidad
Principio de transparencia
Principio de economía
Principio de planeación
Contrato sin el lleno de los requisitos legales
Ejecución del contrato
Contratista
Obra pública
Alcalde
Etapa contractual
Contratación estatal

Entidad

Corte Suprema de Justicia

Sentencia

CSJ-SPENAL-32686-2010

Caso

MARIO EVAN NEME (ALCALDE DEL MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA), RAÚL OVIEDO TORRA (CONTRATISTA) Y WILSON ANTONIO MÉNDEZ JULIO (INTERVENTOR)

Hechos relevantes

El 31 de diciembre de 1996, MARIO EVAN NEME  Alcalde del municipio de Barrancabermeja, suscribió en dicha ciudad un contrato de obra pública con RAÚL OVIEDO TORRA, para la “construcción pista de bicicross, Parque Recreacional”, por valor de $41.518.122,oo, con una duración de sesenta días.

 

En el objeto del contrato se acordó la explanación del terreno, el transporte de material, se definieron los componentes de las diferentes capas de la pista, la rampa de salida en concreto, el suministro y ubicación de un partidor mecánico, la iluminación del lugar y la instalación del sistema de sonido.El 28 de abril de 1997 el interventor WILSON MÉNDEZ JULIO y el contratista, suscribieron el acta de iniciación de la obra.

 

Pese a lo anterior, con posterioridad se acordó en actas la supresión de algunos de los ítems del contrato, tales como la rampa de salida, “la concentración de gradería”, la instalación del suministro de energía, la ubicación del partidor mecánico, la iluminación de la pista y la instalación de un sistema de sonido, a cambio de la empradización, suministro, compactación y conformación de recebo sin establecer su nivel y espesor, pese a lo cual, en el acta final de entrega y liquidación se declaró recibida a entera satisfacción la obra.

Problema Jurídico

¿Puede el alcalde de un municipio suprimir, por medio de actas, ítems de un contrato suscrito para la construcción de una pista de bicicross, cuando la contratación se encuentra en su etapa de ejecución, sin incurrir en el delito de celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales?

Razones de la decisión

«(…)  Desde ya advierte el Despacho con base en los hechos atrás relatados, que lo que nos compete en este momento es buscar puntualmente las causas que conllevaron al grado de deterioro de la obra, a tal punto que no se concretó su utilización o destino final, presumiblemente y al sentir de la contraloría municipal, por el rediseño que eliminó ítems importantes para su conservación y porque al momento del inicio de la obra no existían diseños claros y por ello se inició la construcción sobre un polideportivo ya existente de mayor costo que la obra a realizar…”[1] (subraya la Sala).

 

 Ese punto de vista lo ratificó más adelante al señalar:

 

Lo anterior significa que cuando el interventor detectó el daño que se le podía ocasionar a la cancha polideportiva, recordando que ya habían obras ejecutadas por RAUL OVIEDO, que este demolió a su costa, resolvió hacer un nuevo borrador del trazado, distinto al que utilizó aquel para iniciar los trabajos y que no fue otro que el diseño elaborado por FABIO PAJÓN. Obsérvese que FREDY SIERRA OSPINA afirma que ‘WILSON MÉNDEZ elaboró un borrador del levantamiento del sitio’, con base en el cual realizó el trazado con los cadeneros JORGE VILA, ALEJANDRO IBÁÑEZ Y ERNESTO NEVADO, encontrando el Despacho hasta este momento dos graves inconsistencias que atentan indudablemente contra el principio de planeación, la primera, que con el bosquejo o diseño de Fabio Pajón, sin especificaciones concretas, se suscribe el contrato 1592, solamente para conseguir los recursos, como así lo manifestó en su declaración, y segundo, que verbalmente se rediseñó con un plano provisional, se continuó con la ejecución de la obra y solo hasta después de terminada y liquidada se intenta formalizar el rediseño del 18 de noviembre de 1997[2] (destaca nuevamente la Sala).

 

Precisamente, a partir de tales razonamientos el juez concluyó que la falta de planeación en la celebración del contrato implicó la vulneración de los principios de economía y responsabilidad que son inherentes al proceso de contratación, conforme está previsto en los artículos 25 y 26 de la Ley 80 de 1993. Así analizó el tema el funcionario en mención:

  Por ello, forzoso es concluir, que tanto el interventor como el representante legal del municipio, se percataron de las anomalías puestas de presente, que sin lugar a dudas quebrantan los principios de ECONOMÍA, contemplado en el artículo 25, numeral 12 que reza: ‘Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones o términos de referencia’ y de RESPONSABILIDAD, que estatuye el artículo 26 de la Ley 80 cuando nos dice en el numeral 3 que ‘Las entidades y los servidores responderán cuando hubieren abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, términos de referencia, diseños o estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios”[3].

 

Si bien el fallador aludió a la presencia de algunas inconsistencias en la etapa de ejecución del contrato, lo hizo no para señalar que la omisión de los requisitos esenciales ocurrió en esa fase sino para significar que fue allí donde se patentizó la vulneración del principio de planeación ocurrida durante la etapa pre-contractual. Así se evidencia a partir del siguiente raciocinio, en el cual el a quo se refirió expresamente a la responsabilidad del ex alcalde EVAN NEME:

 

En el caso que hoy nos ocupa, encontramos que el alcalde o representante legal, para aquella época, doctor MARIO EVAN NEME no verificó el cumplimiento de los requisitos legales esenciales y aun así suscribió el contrato de obra pública número 1592 de 1996, pero aunado a lo anterior también dio el visto bueno en el acta de compromiso de junio 12 de 1997 (folio 79 cuaderno número 1), así como suscribe el acta de modificación de obras de junio 16 de 1997 (fol. 74 c.1) documentos estos en que queda patente la violación del principio de planeación, pues no tiene presentación alguna que 11 días antes de suscribirse el acta de entrega y finalización del contrato se haga constar que se modifican las obras finalmente ejecutadas para considerar las obras complementarias que no tenía el proyecto original, y solo hasta esta fecha dejan constancia que se destruía una cancha polideportiva[4].

 

La celebración de un contrato administrativo sin la verificación del cumplimiento de los requisitos legales pre-contractuales constituye una de las formas mediante las cuales se comete la conducta punible prevista en el artículo 146 del Código Penal de 1980, como así lo ha referido la jurisprudencia de esta Corporación, según se advierte en la decisión cuyos apartes pertinentes se transcriben a continuación:

 

En cuanto a la conducta prohibida descrita en el tipo penal imputado al procesado, debe recabarse que ella se concreta a “tramitar contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o celebrarlo o liquidarlo sin verificar su cumplimiento”. De manera que se está ante un tipo penal de conducta alternativa, que contempla tres hipótesis a partir de las cuales se desencadena la reacción punitiva respecto del servidor público revestido de la función contractual, o parte de ella, a saber: por la “tramitación” del contrato sin la observancia de requisitos legales esenciales para su formación, etapa contractual que esta Sala ha precisado comprende “los pasos que la administración debe seguir hasta la fase de "celebración" del compromiso contractual”[5]; por la “celebración” del contrato sin verificar el cumplimiento de los requisitos legales esenciales del mismo, incluidos, claro está, aquellos que de acuerdo con la Ley 80 de 1993 son de forzoso acatamiento dentro de la fase pre-contractual y que constituyen solemnidades insoslayables; y, finalmente, por su “liquidación” en similares condiciones.

 

Sobre las formas de comisión del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, estima oportuno la Sala hacer precisión que el legislador acude a un giro conforme al cual la conducta que se reprocha de quien tramita el contrato es diversa a aquella que se censura de quien lo celebra o liquida, pues mientras en la primera modalidad se alude expresamente a “tramitar” el acuerdo de voluntades sin observancia de sus requisitos legales esenciales, en las dos restantes el contenido de la prohibición se hace consistir en “no verificar” el cumplimiento de los requisitos consustanciales a cada fase.

 

Y esa distinción se ofrece consecuente con la forma en que en la práctica las entidades del Estado llevan a cabo la función contractual. En efecto, es sabido que la celebración de un contrato y su posterior ejecución, conlleva la realización de un sinnúmero de actos que se realizan, normalmente, a través de  diversos órganos de la administración, en una relación concatenada de antecedente a consecuente, lo cual perfila uno de los procesos administrativos más complejos.

 

Todo indica que el legislador tuvo en cuenta esa realidad al definir la conducta prohibida, y que quiso cobijar a través de ella tanto a los servidores públicos de rango medio en la organización que por razón de sus funciones interviene en la tramitación del contrato, como a aquéllos que con ocasión de su cargo son titulares de la función contractual, últimos a quienes se reserva la facultad de celebrar y liquidar el contrato, para lo cual se demanda una estricta labor de supervisión, inexcusable, en cuanto garantes de la legalidad de la actuación, precisamente por que son los únicos que pueden comprometer con su voluntad final los dineros del erario”[6].

 

Como en el presente evento los juzgadores encontraron demostrado que el procesado celebró el contrato sin verificar la observancia de los requisitos legales esenciales, acción realizada en forma consciente y voluntaria, imposible resulta predicar la atipicidad de la conducta, como lo pretende el recurrente. (…)»

 


[1] Páginas 14 y 15 de la sentencia de primera instancia. [2] Página 16 ídem.     [3] Página 17 ídem.   [4] Pág. 19 ídem. [5] Sentencia del 20 de  mayo de 2003, radicación 14699.   [6] Sentencia del 9 de febrero de 2005, radicación 21547.

Regla

El alcalde de un municipio no puede suprimir, por medio de actas, ítems de un contrato suscrito para la construcción de una pista de bicicross, cuando la contratación se encuentra en su etapa de ejecución, sin incurrir en el delito de celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales porque:

  1. No se realizaron los estudios, diseños y proyectos de la obra a contratar.
  2. No se verificó el cumplimiento de los requisitos legales y aun así se suscribió el contrato de obra pública.
  3. Fue en la etapa de ejecución en donde se materializo la ausencia de planeación. 
  4. Con esta conducta se vulneraron los principios de trasparencia, responsabilidad y economía.

Decisión

PRIMERO. CASAR parcialmente la sentencia impugnada, de acuerdo con lo señalado en el presente fallo. En consecuencia, se dispone:

 

 - Decretar la prescripción de la acción penal seguida contra  RAÚL OVIEDO TORRA y WILSON ANTONIO MÉNDEZ JULIO por el delito de contratación sin cumplimiento de los requisitos legales.

 

- COMUNICAR a las autoridades respectivas lo pertinente, con el fin de de cancelar las anotaciones que les generó a los procesados antes mencionados la iniciación de esta actuación procesal.

 

SEGUNDO. COMPULSAR, con destino y para los fines reseñados en la parte final de la presente determinación, las copias allí mismo referidas.

 

TERCERO. NO CASAR el fallo en relación con el acusado MARIO EVAN NEME.

 

CUARTO. DECLARAR, por tanto, que los restantes ordenamientos de la sentencia impugnada se mantienen incólumes.

Citas de precedentes en ratio decidendi

CSJ-SPENAL-14699-2003

CSJ-SPENAL-21547-2005

Marco jurídico

Ley 80 de 1993. Artículos 25 y 26.

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Documento: CSJ-SPENAL-32686-2010
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Identificadores
  • Principio de responsabilidad
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  • Principio de economía
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  • Principio de economía
  • Principio de planeación
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