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Entidad

Sentencia

Caso

ELBERTO JOSÉ LEMUS GARCÍA, SECRETARIO DE HACIENDA Y REPRESENTANTE LEGAL DE SANTA MARTA SEGURA

Hechos relevantes

En el período comprendido de marzo de 2001 al 25 de febrero de 2003 los recursos del establecimiento público SANTA MARTA SEGURA, creado en la administración del alcalde Hugo Alberto Gnecco Arregocés con el objeto de garantizar la seguridad y convivencia pacífica en esa ciudad, fueron manejados irregularmente. En parte de ese período, Elberto José Lemus García en su condición de secretario de Hacienda ejerció la representación legal del ente distrital.

En los dos fólderes que fueron dejados a disposición de los investigadores por un funcionario de la oficina de impuestos, se encontraron certificados de disponibilidad presupuestal CDP para el pago de seguridad personal del alcalde y de una hermana, algunos acompañados de órdenes de pago en blanco y sin firmas, o con concepto y destino distinto para el cual se expidieron; oficios de la tesorería sobre consignaciones realizadas a ese ente en marzo y abril de 2002 sin indicar el concepto; oficios enviados a bancos mediante los cuales se solicita la expedición de cheques de gerencia a nombre de personas naturales; facturas de compra y de blindaje de una camioneta y una relación de pagos a personas que prestaban seguridad al alcalde, en las que aparecen recibiendo bonificaciones en abril mayo y junio varios agentes de la policía nacional.

Problema Jurídico

¿Puede el representante legal de una entidad pública realizar contratos verbales bajo la creencia de que estos nos generan fuerza vinculante, sin incurrir en el tipo penal de celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales?

Razones de la decisión

«(…)Para el derecho penal la omisión de ese requisito genera efectos jurídicos. En efecto, cuando se desconoce la formalidad que exige que el contrato estatal ha de celebrarse por escrito, además de la inexistencia que lo hace ineficaz jurídicamente, se vulneran los principios que orientan la contratación administrativa.

Por eso, la Sala ha dicho que “Siguiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado, es acertado afirmar que los contratos estatales verbales no tienen fuerza vinculante, lo que se traduce en que no son ejecutables y, por contera, no es viable ejercer las acciones contractuales dirigidas a lograr su cumplimiento. No obstante, se configuran como faltas que pueden comprometer la responsabilidad de la entidad y del servidor público, en cuanto son una de las causas de los hechos cumplidos.”[1].

De ese modo, es inevitable concluir que si el contrato estatal es inexistente cuando no consta por escrito y carece de toda eficacia jurídica en el campo administrativo, no ocurre lo mismo en el derecho penal, ya que precisamente la ausencia de ese requisito en el trámite de su celebración es el que tiene alcances penales, pues el servidor público que ha procedido de esa manera ha dejado de observar uno de sus requisitos legales esenciales[2].

La omisión de ese requisito torna ilegal la contratación, porque la selección de los contratistas no se hace por los cauces legales en atención a la cuantía del contrato -licitación o contratación directa- sino por el servidor público que contraviene los principios de legalidad, selección objetiva, transparencia e igualdad al ignorar la exigencia legal -constar por escrito- y desconoce de esa manera el derecho de quienes tienen interés en contratar en igualdad de condiciones.

(...)

Lo anterior le permitió reafirmar que LEMUS GARCÍA en “calidad de secretario de Hacienda Distrital y representante de SANTA MARTA SEGURA, realizaba un pago a los llamados empleados de seguridad del Alcalde, contrataba nuevamente con estos, dado que entre las partes no existía un contrato escrito donde se determinaran las condiciones de la negociación, sino que la contratación se sucedía periodo a período de manera verbal”

Finalmente concluyó que el procesado “siguió celebrando contratos de suministro de gasolina con PROCERAUTOS LTDA. Y contratando verbalmente con los escoltas del Alcalde en forma verbal, sin convocatoria o aviso, estudio de necesidad, presupuesto oficial, certificados de disponibilidad presupuestal, criterios de selección, etc.. (…)»

Regla

El representante legal de una entidad pública no puede realizar contratos verbales bajo la creencia de que estos nos generan fuerza vinculante, sin incurrir en el tipo penal de celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales, porque:

1. Cuando se desconoce la formalidad que exige que el contrato estatal se debe celebrar por escrito se vulneran los principios generales de la contratación estatal.
2. Es cierto que los contratos estatales verbales no tiene fuerza vinculante pero esto no quiere decir que no se genera una responsabilidad penal por parte del servidor público.
3. El representante legal no observo los requisitos generales esencial, y esto lo que configura el tipo penal del que se le acusa.
4. Al omitirse este requisito la contratación se toma como ilegal, vulnerando los principios de selección objetiva, legalidad, transparencia e igualdad.

Decisión

NO CASAR el fallo de origen, naturaleza y contenido indicados, de acuerdo con las motivaciones plasmadas en el cuerpo de este proveído.

Citas de precedentes en ratio decidendi

CSJ-SPENAL-30512-2009

CSJ-SPENAL-19392-2006

Marco jurídico

Ley 80 de 1993.

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.

Tipo de Documento

Documento

Identificadores

Entidad

Sentencia

Caso

ELBERTO JOSÉ LEMUS GARCÍA, SECRETARIO DE HACIENDA Y REPRESENTANTE LEGAL DE SANTA MARTA SEGURA

Hechos relevantes

En el período comprendido de marzo de 2001 al 25 de febrero de 2003 los recursos del establecimiento público SANTA MARTA SEGURA, creado en la administración del alcalde Hugo Alberto Gnecco Arregocés con el objeto de garantizar la seguridad y convivencia pacífica en esa ciudad, fueron manejados irregularmente. En parte de ese período, Elberto José Lemus García en su condición de secretario de Hacienda ejerció la representación legal del ente distrital.

En los dos fólderes que fueron dejados a disposición de los investigadores por un funcionario de la oficina de impuestos, se encontraron certificados de disponibilidad presupuestal CDP para el pago de seguridad personal del alcalde y de una hermana, algunos acompañados de órdenes de pago en blanco y sin firmas, o con concepto y destino distinto para el cual se expidieron; oficios de la tesorería sobre consignaciones realizadas a ese ente en marzo y abril de 2002 sin indicar el concepto; oficios enviados a bancos mediante los cuales se solicita la expedición de cheques de gerencia a nombre de personas naturales; facturas de compra y de blindaje de una camioneta y una relación de pagos a personas que prestaban seguridad al alcalde, en las que aparecen recibiendo bonificaciones en abril mayo y junio varios agentes de la policía nacional.

Problema Jurídico

¿Puede el representante legal de una entidad pública disponer de los recursos de la administración por medio de contratos verbales y bonificaciones a miembros de la Policía Nacional, sin incurrir en el delito de peculado por apropiación a favor de terceros?

Razones de la decisión

«(…) En la sentencia se expresa que LEMUS GARCÍA en su condición de representante legal de San Marta Segura era ordenador del gasto y tenía la disponibilidad jurídica de los dineros, además que bajo su nombre manejó la cuenta número 56426940-5 del Banco de Bogotá perteneciente a dicha Entidad.

Consideraron las instancias que el procesado se apropió a favor de terceros de los recursos de la Entidad, los cuales administraba en razón de sus funciones, porque a los agentes que devengaban un salario por cuenta del Estado y que no pertenecían al Distrito, les  cancelaba una “bonificación” cuantificada en setecientos mil pesos mensuales para cada uno, tal como lo aceptaran algunos de ellos cuando dijeron haber recibido el dinero y no haber firmado documento alguno. (…)»

Regla

El representante legal de una entidad pública no puede disponer de los recursos de la administración por medio de contratos verbales y bonificaciones a miembros de la Policía Nacional, sin incurrir en el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, porque se extralimita en su calidad de ordenador del gasto y en la disponibilidad jurídica de los dineros al cancelar obligaciones que no tienen un sustento, razón por la cual se configura el tipo penal de que trata esta decisión.

Decisión

 NO CASAR el fallo de origen, naturaleza y contenido indicados, de acuerdo con las motivaciones plasmadas en el cuerpo de este proveído.

Marco jurídico