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Una entidad del Estado celebra con particulares un contrato de arrendamiento cuyo objeto es la explotación de un bien de dominio público

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SIII E 33608 DE 2014

Identificadores

Contrato de concesión
Contrato de arrendamiento
Entidades estatales
Particular
Licitación pública
Contratación directa
Contratación estatal
Contratación
Contrato de concesión
Contrato de arrendamiento
Entidades estatales
Particular
Licitación pública
Contratación directa
Contratación estatal
Contratación

Entidad

Consejo de Estado

Sentencia

CE SIII E 33608 DE 2014

Caso

CASA CAMPESINA DE PEREIRA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL MUNICIPAL VS LINA MARÍA VELÁZQUEZ Y JAVIER RESTREPO DUQUE

Hechos relevantes

Una Empresa Industrial y Comercial del orden municipal, suscribió un  contrato de arrendamiento por 10  años con particulares, sobre un lote de terreno perteneciente a la misma,  el cual tenía como objeto la ejecución de obras destinadas al servicio público, consistentes en la adecuación de un terreno (cerramiento, afirmado, pavimento, instalaciones de postes y alumbrado, construcción de caseta) para prestar el servicio de parqueadero, además de la construcción de una infraestructura recreacional para su aprovechamiento gratuito por los visitantes rurales (canchas de tejo, juego de sapo y juegos infantiles). Se pactó que el canon de arrendamiento mensual sería reajustado anualmente de acuerdo con el incremento del IPC.

 

Poco antes de cumplirse el término por el cual se fijo el contrato de arrendamiento la Entidad Estatal  notificó al arrendatario su decisión de dar por terminado el contrato de arrendamiento, sin ofrecer explicación al respecto.

Problema Jurídico

¿Puede una Empresa Industrial y Comercial del orden municipal celebrar con particulares un contrato de arrendamiento, cuyo objeto era la construcción de infraestructura y explotación de un bien destinado al servicio o uso público a cargo del contratista, sin vulnerar el régimen de Contratación Estatal que establece el contrato de concesión como la figura adecuada en razón al objeto a contratar?

Regla ampliada

Características del contrato de concesión. «(…)“Esta Corporación se ha ocupado, en multiplicidad de ocasiones, de señalar cuáles son las principales características del contrato de concesión y, en tal sentido, ha indicado que las mismas son: (i) su celebración por parte de una entidad estatal, que actúa con el carácter de concedente y por una persona natural o jurídica que toma el nombre de concesionario (ii) es el concesionario quien asume los riesgos derivados de la explotación o de la prestación del servicio público, a quien le corresponde participar participar, por ende, en las utilidades y pérdidas a las que hubiere lugar; (iii) hay siempre lugar a una remuneración o contraprestación, la cual se pacta, de diversas maneras, en favor de quien construye la obra o asume la prestación del servicio público[1].”(...)»

 

 

Diferenciación del contrato de concesión con otras modalidades contractuales. «(…) “Lo dicho pone de presente que la concesión, en cualquiera de sus modalidades, es un contrato que se distingue de otros tipos negóciales con los cuales tiene cierta proximidad en punto a su objeto ?obra pública, servicios públicos, etcétera? por razón del factor consistente en quién asume, entre otras responsabilidades, la de la financiación de la ejecución de la obra, de la asunción de la prestación del servicio o de la explotación del bien del cual se trate, toda vez que dicha financiación correrá, en la concesión, por cuenta del concesionario, mientras que el repago de la misma es el que habrá de efectuarse por cuanta del usuario o beneficiario de la obra a largo plazo o por la entidad contratante misma, con el consiguiente margen de riesgo empresarial que asume el concesionario, dado que despliega una gestión directa suya y no a nombre de la entidad concedente; precisamente en la concesión la Administración encarga a un particular, quien se hará cargo de la consecución de los recursos, tanto técnicos como financieros, requeridos para su ejecución, asegurándole el repago de la inversión que él realiza mediante la cesión, por parte de la entidad concedente ?o autorización de recaudo o pago directo? de “derechos, tarifas, tasas, valorización o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma. (...)»

 


[1] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del cinco de mayo de mil novecientos noventa y nueve; Consejero ponente: Javier Henao Hidrón; Radicación número: 1190. Actor: Ministro de Hacienda y Crédito Público.

Razones de la decisión

«(…) Así pues, para la Sala resulta ajustado concluir que el contrato celebrado entre la Casa Campesina de Pereira y el señor Alfonso Ríos en realidad correspondió a un típico contrato de concesión y no a uno de arrendamiento, como indebidamente fue denominado, toda vez que incorporó los elementos normativos que permiten identificar la especial función económico-social que está llamado a cumplir el primero de los aludidos tipos contractuales y no el segundo.

 

(...)

 

Con sujeción a la previsión normativa que se cita, emerge con claridad que aun cuando respecto de los contratos celebrados por las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, la Ley de Contratación Estatal estableció una excepción al procedimiento administrativo de licitación consagrado como regla general para la selección de los contratistas, lo cierto es que esa misma disposición legal restringió el ámbito de aplicación de dicha excepción a aquellos contratos distintos a los enunciados en el artículo 32 de ese mismo Estatuto; de manera tal que si el contrato que se pretendía celebrar por la Empresa Industrial y Comercial del Estado correspondía a uno de los allí enlistados, indefectiblemente para su celebración debía agotarse el procedimiento de Licitación, en los eventos en que la misma ley hubiese dispuesto su observancia como procedimiento de selección, tal y como ocurre por ejemplo en los contratos de obra y concesión.

 

En consecuencia y como quiera que en el caso concreto la tipología del contrato celebrado entre la Casa Campesina de Pereira y el señor Alfonso Ríos obedeció a una concesión, contrato que se encuentra expresamente consagrado en los tipos contractuales que identificó el artículo 32, imperativo resulta colegir que su celebración debió estar antecedida del respectivo procedimiento de Licitación.

 

No obstante, la realidad probatoria refleja que la Casa Campesina de Pereira no adelantó el respectivo procedimiento de Licitación para celebrar el contrato de concesión que ocupa la atención de la Sala; por el contrario, acudió al mecanismo de contratación directa, dentro del cual recibió tres ofertas presentadas por los interesados e informalmente seleccionó la del señor Alfonso Ríos, con quien posteriormente celebró el respectivo contrato.

 

Asi pues, al haberse concluido el contrato en estudio bajo la égida de las disposiciones de la Ley 80 pero con prescindencia de la licitación como procedimiento obligatorio para seleccionar al contratista, sin que resultare aplicable una sola de las excpeciones que la ley prevé para ese propósito, el negocio jurídico así perfeccionado, se encuentra viciado de nulidad.

 

Es así como en la celebración del aludido contrato de concesión se pretermitió el procedimiento administrativo de selección objetiva obligatorio y ello dio lugar a la violación de los principios de transparencia, igualdad, publicidad, libre concurrencia, planeación y selección objetiva, todos los cuales deben orientar la contratación estatal, irregularidad que determina la nulidad absoluta del contrato por violación de normas de orden público y de obligatorio cumplimiento.(...)»

Regla

Una Empresa Industrial y Comercial del orden municipal no puede celebrar con particulares un contrato de arrendamiento, cuyo objeto era la construcción de infraestructura y explotación de un bien destinado al servicio o uso público a cargo del contratista, sin vulnerar el régimen de Contratación Estatal que establece el contrato de concesión como la figura adecuada en razón al objeto a contratar, porque la tipología del contrato de concesión, establece que su celebración se debe dar mediante el procedimiento licitatorio.   Por lo anterior, el contrato celebrado por la Empresa Industrial y Comercial del orden municipal no correspondía a un contrato de arrendamiento sino a una concesión y está viciado de nulidad absoluta, porque prescindió de la licitación como procedimiento obligatorio para la selección del contratista.

Decisión

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 12 de octubre de 2006, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda y en su lugar se dispone: (…) Declarar la nulidad absoluta del Contrato de Concesión celebrado el 12 de enero de 1999, entre la Casa Campesina de Pereira y Alfonso Ríos, por las razones expuestas en la parte considerativa.

Marco jurídico

Ley 80 de 1993 Artículos 44 a 49.

Conceptualizaciones

Contrato de arrendamiento y contrato de concesión. «(...) distingue claramente la concesión del contrato de obra pública, porque en éste la retribución del contratista consiste en un precio”[1]; ello da lugar a entender que la concesión se estructura y se caracteriza como un típico negocio financiero en el cual el particular destina a la construcción de una obra pública, a la prestación de un servicio o a la explotación de un bien de dominio público, recursos propios o gestados por él por su propia cuenta y bajo su propia responsabilidad, mientras que el Estado se obliga a las correspondientes prestaciones que permiten al concesionario recuperar su inversión y obtener sus ganancias mediante cualquiera de los mecanismos permitidos por la ley y convenidos en cada caso para obtener el repago de la inversión privada y sus rendimientos (...)»

 


[1] SAYAGUÉS LASO, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, cit., p. 559.

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Documento: CE SIII E 33608 DE 2014
Síntesis
Fichas
Identificadores
  • Contrato de concesión
  • Contrato de arrendamiento
  • Entidades estatales
  • Particular
  • Licitación pública
  • Contratación directa
  • Contratación estatal
  • Contratación
  • Contrato de concesión
  • Contrato de arrendamiento
  • Entidades estatales
  • Particular
  • Licitación pública
  • Contratación directa
  • Contratación estatal
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