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Beneficios a las micro, pequeñas y medianas empresas en materia de contratación estatal

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

C-862-2008

Identificadores

Micro, pequeña y mediana empresa
Oferta
Ley 1150 de 2007
Proporcionalidad
Etapa precontractual
Superintendencia Financiera
Etapa postcontractual
Principio de selección objetiva
Contratación estatal
Etapa contractual
Superintendencia Financiera
Principio de selección objetiva
Etapa postcontractual
Contratación estatal
Ley 1150 de 2007
Micro, pequeña y mediana empresa
Etapa contractual
Oferta
Proporcionalidad
Etapa precontractual
Superintendencia Financiera
Principio de selección objetiva
Etapa postcontractual
Contratación estatal
Ley 1150 de 2007
Micro, pequeña y mediana empresa
Etapa contractual
Oferta
Proporcionalidad
Etapa precontractual

Entidad

Corte Constitucional

Sentencia

C-862-2008

Caso

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA EL PARÁGRAFO 3º DEL ARTÍCULO 12 DE LA LEY 1150 DE 2007

Disposición Jurídica

LEY 1150 DE 2007

 

Artículo 12. De la promoción del desarrollo. En los pliegos de condiciones las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, dispondrán en las condiciones que señale el reglamento, de mecanismos que fomenten en la ejecución de los contratos estatales la provisión de obras, bienes, servicios y mano de obra locales o departamentales, siempre que se garanticen las condiciones de calidad y cumplimiento del objeto contractual.

 

De conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 13 y en los artículos 333 y 334 de la Constitución Política, el Gobierno Nacional definirá las condiciones para que en desarrollo de los procesos de selección cuyo valor se encuentre por debajo de 750 salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin perjuicio de que el Gobierno Nacional pueda establecer cuantías diferentes para entidades en razón al tamaño de su presupuesto, las entidades estatales adopten en beneficio de las Mipymes y de los grupos marginados o discriminados que se asocien bajo esta modalidad, convocatorias limitadas a las Mipymes departamentales, locales o regionales cuyo domicilio principal corresponda al lugar de ejecución de los contratos, siempre que se garantice la satisfacción de las condiciones técnicas y económicas requeridas en la contratación y que previo a la apertura del proceso respectivo se haya manifestado el interés del número plural de Mipymes que haya sido determinado en el reglamento por el Gobierno Nacional. En todo caso la selección se hará de acuerdo con las modalidades de selección a que se refiere la presente ley.

 

Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 5 y 6  de la presente ley, para que las Mipymes departamentales, locales o regionales puedan participar en las convocatorias a que se refiere el inciso anterior, deberán acreditar como mínimo un (1) año de existencia.

 

PARÁGRAFO 1o. En la ejecución de los contratos a que se refiere el presente artículo, las entidades y los contratistas, deberán observar lo dispuesto en los artículos 90 a 95 de la Ley 418 de 1997 y las normas que la modifiquen, adicionen o subroguen.

 

PARÁGRAFO 2o. El Gobierno adoptará medidas que obliguen la inclusión en los pliegos de condiciones, de la subcontratación preferente de las Mipymes en la ejecución de los contratos, cuando a ello hubiere lugar, y establecerá líneas de crédito blando para la generación de capacidad financiera y de organización de los proponentes asociados en Mipymes.

 

PARÁGRAFO 3o. Las medidas relativas a la contratación estatal para las Mipymes, no son aplicables a las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera.

Problema Jurídico

¿Puede el Congreso de la República expedir una norma que excluye de los beneficios que gozan las micro, pequeñas y medianas empresas en materia de contratación estatal que se encuentren vigiladas por la Superintendencia Financiera, sin vulnerar el artículo 13 de la Constitución Política, relativo al derecho a la igualdad?

Regla ampliada

Etapas que debe definir y aplicar el intérprete a la hora de analizar el derecho igualdad. «(…) i) debe establecer cuál es el criterio de comparación (“patrón de igualdad” o “tertium comparationis), pues antes de conocer si se trata de supuestos iguales o diferentes en primer lugar debe conocer si aquellos son susceptibles de comparación y si se comparan sujetos de la misma naturaleza ; ii) debe definir si desde la perspectiva fáctica y jurídica existe tratamiento desigual entre iguales o igual entre disímiles y, iii) debe averiguar si el tratamiento distinto está constitucionalmente justificado, eso es, si las situaciones objeto de comparación, desde la Constitución, ameritan un trato diferente o deben ser tratadas en forma igual. Este análisis consiste en la valoración de los motivos y razones que fueron expresados para sustentar la medida estudiada y para obtener la finalidad pretendida. De ahí que el intérprete se detendrá en el estudio de la adecuación, necesidad y proporcionalidad de los medios empleados respecto del fin perseguido.(…)»

 

Circunstancias en las que procede el juicio de igualdad estricto. «(…) 1) cuando está de por medio una clasificación sospechosa, tal como ocurre con aquellas que están basadas en las categorías prohibidas para hacer diferenciaciones que están relacionadas en el inciso 1º del artículo 13 de la Constitución; 2) cuando la medida afecta fundamentalmente a personas que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, a grupos marginados o discriminados, a sectores sin acceso efectivo a la toma de decisiones o a minorías insulares y discretas; 3) cuando aparece prima facie que la medida que hace la diferenciación entre personas o grupos afecta gravemente el goce de un derecho constitucional fundamental; y 4) cuando la medida que es examinada es creadora de un privilegio” . Por su parte, la valoración sobre la razonabilidad del trato desigual será intermedio cuando “la medida puede afectar el goce de un derecho constitucional no fundamental o cuando existe un indicio de arbitrariedad que se refleja en la afectación grave de la libre competencia” . Y, el juicio de igualdad será leve, en principio, “para examinar la constitucionalidad de medidas legislativas en materias económicas, tributarias o de política internacional. También se utiliza regularmente para aquellos casos en los que está de por medio una competencia específica que ha sido asignada constitucionalmente a un órgano constitucional, cuando se trata de analizar una norma preconstitucional que ha sido derogada pero aún surte efectos en el presente, o cuando del contexto normativo del artículo demandado no aparece prima facie una amenaza para el derecho en cuestión” . (…)»


El principio de igualdad en la contratación administrativa puede concretarse, entre otras, en las siguientes reglas. «(…) i) todos los interesados tienen el derecho a ubicarse en igualdad de condiciones para acceder a la contratación administrativa, ii) todas las personas tienen derecho a gozar de las mismas oportunidades para participar en procesos de selección de contratistas, iii) los pliegos de condiciones, los términos de referencia para la escogencia de los contratistas y las normas de selección deben diseñarse de tal manera que logren la igualdad entre los proponentes, iv) el deber de selección objetiva del contratista impone evaluación entre iguales y la escogencia del mejor candidato o proponente y, v) los criterios de selección objetiva del contratista y de favorabilidad de las ofertas no excluye el diseño de medidas de discriminación positiva o acciones afirmativas en beneficio de grupos sociales tradicionalmente discriminados.(…)»

Razones de la decisión

«(…) 14. La breve descripción normativa efectuada le permite a la Corte inferir dos conclusiones relevantes para resolver el problema jurídico planteado:

La primera, que el control y vigilancia de la Superintendencia Financiera sobre las Mipymes no tiene relación con su capital, ni con su naturaleza jurídica, sino que lo determina la actividad desarrollada por la empresa. Entonces, si el objeto social que pretende adelantar la Mipyme está relacionado con actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados al público, debe ser controlada por la Superintendencia Financiera.


La segunda conclusión, que, de acuerdo con la reglamentación sistemática, las únicas Mipymes que pueden ser objeto de control y vigilancia por parte de la Superintendencia Financiera son los intermediarios de seguros, en tanto que esa actividad es la única que puede ser desempeñada por empresas cuyo capital se ajusta a la definición de micro, pequeña o mediana empresa, en tanto que para prestar ese servicio la empresa no requiere demostrar capital mínimo para su funcionamiento[1].


(…)


La Sala considera que la exclusión de las acciones afirmativas señaladas en el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007 únicamente a las Mipymes vigiladas por la Superintendencia Financiera (los intermediarios de seguros) no es absolutamente necesaria ni adecuada para obtener la seriedad, cumplimiento y objetividad del contratista, por dos razones: La primera, porque contrario a la lógica que maneja la norma acusada, la vigilancia de una empresa por parte de una entidad pública ofrece mayores garantías de solidez, liquidez y confianza en el manejo adecuado de sus negocios. La segunda, porque el proceso de selección de los intermediarios de seguros es idéntico para el caso de grandes empresas o de Mipymes, por lo que las medidas de discriminación positiva solamente se aplicarían para lo que sea conforme a la naturaleza particular del contrato que determine el reglamento, tal y como lo dispone el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007. Y, la tercera, porque el hecho de que sea una Mipyme no necesariamente la hace débil en seriedad y cumplimiento o ejecución de contratos para la provisión de obras, bienes, servicios cuya cuantía no excede de 750 salarios mínimos, acuerdos que son los destinatarios de las medidas afirmativas autorizadas por la ley. En consecuencia, como la medida restrictiva acusada no es adecuada ni necesaria para obtener el fin propuesto, se infiere su disconformidad con la Constitución.


De igual forma, la norma acusada no es adecuada para escoger la oferta más favorable para el Estado, en tanto que si lo que pretende la ley es fomentar el desarrollo de pequeñas empresas para impulsar la economía y el empleo nacional, evidentemente la oferta más favorable no es solamente la presentada por la empresa más sólida, sino por la empresa en crecimiento que crea nuevos empleos y se proyecta en la economía de mercado, sin sacrificar el cumplimiento y seriedad de la ejecución contractual. 


25. Finalmente, la Sala considera que el medio empleado por la norma acusada resulta desproporcionado en relación con los derechos sacrificados. Dicho de otro modo, se concluye que el sacrificio de los derechos a la igualdad de las Mipymes vigiladas por la Superintendencia Financiera y al trabajo de los empleados de esas empresas resulta exagerado frente al beneficio social pretendido de seriedad, cumplimiento y objetividad del contratista y la escogencia de la oferta más favorable para el Estado, por lo siguiente:

De conformidad con lo establecido en la ley, las medidas de discriminación positiva contempladas en la contratación están sometidas a la regulación reglamentaria y a la valoración que en el caso concreto puede hacer la administración, de tal forma que en el diseño particular de los factores de escogencia contenidos en los términos de referencia o en el análisis previo de la selección del contratista, pueden incluirse cláusulas que propendan por los mismos objetivos que aquí se implementan sin que sean sacrificados los derechos al trabajo y a la no discriminación de las micro, pequeñas o medianas empresas vigiladas por la Superintendencia Financiera.(...)»

 


[1] Se recuerda que uno de los parámetros para definir la mediana empresa es que su capital para funcionamiento se encuentre entre 5.001 y 30.000 salarios mínimos. Ahora, de acuerdo con el artículo 80 del Decreto 663 de 1993, las entidades financieras que menos capital deben tener son las residuales que en el año de 1993 debían demostrar 2.733 millones de pesos, correspondientes a 33.529 salarios mínimos del momento (en ese entonces el salario mínimo era de $81.510)

Regla

El Congreso de la República no puede expedir una norma que excluye de los beneficios que gozan las micro, pequeñas y medianas empresas en materia de contratación estatal que se encuentren vigiladas por la Superintendencia Financiera, sin vulnerar el artículo 13 de la Constitución Política, relativo al derecho a la igualdad, porque:

  1. La norma no es absolutamente necesaria para cumplir con su propósito, que es obtener la seriedad, cumplimiento y objetividad del contratista, debido a que la vigilancia de una entidad como la superintendencia, podría ofrecer mayores garantías de solidez, liquidez y confianza.
  2. Esta norma no es adecuada para escoger la oferta más favorable para el Estado, ya que ésta no es únicamente la presentada por la empresa más sólida, sino también puede ser la oferta de una empresa en crecimiento que crea nuevos empleos y se proyecta en la economía de mercado.
  3. Esta norma es desproporcionada en relación con el sacrificio del derecho a la igualdad.

Decisión

Declarar INEXEQUIBLE el parágrafo 3º del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007.

Marco jurídico

Parágrafo 3° del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007. Artículo 13 de la Ley 1150 de 2007.

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Documento: C-862-2008
Síntesis
1. ATRIBUCIONES DE LA ADMINISTRACIÓN EN CASO DE INCUMPLIMIENTO
 1. GENERALIDADES
1. PRINCIPIOS CONTRACTUALES
Fichas
Identificadores
  • Micro, pequeña y mediana empresa
  • Oferta
  • Ley 1150 de 2007
  • Proporcionalidad
  • Etapa precontractual
  • Superintendencia Financiera
  • Etapa postcontractual
  • Principio de selección objetiva
  • Contratación estatal
  • Etapa contractual
  • Superintendencia Financiera
  • Principio de selección objetiva
  • Etapa postcontractual
  • Contratación estatal
  • Ley 1150 de 2007
  • Micro, pequeña y mediana empresa
  • Etapa contractual
  • Oferta
  • Proporcionalidad
  • Etapa precontractual
  • Superintendencia Financiera
  • Principio de selección objetiva
  • Etapa postcontractual
  • Contratación estatal
  • Ley 1150 de 2007
  • Micro, pequeña y mediana empresa
  • Etapa contractual
  • Oferta
  • Proporcionalidad
  • Etapa precontractual
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