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Incumplimiento en un contrato de concesión por falta de liquidez para continuar con su ejecución 

Tipo de Documento

Laudo

Documento

TA-CCB-20000825

Identificadores

Contrato de concesión
Incumplimiento
Contratación estatal
Garantía
Ejecución del contrato
Obra pública
Etapa contractual
Contrato de concesión
Incumplimiento
Contratación estatal
Garantía
Ejecución del contrato
Obra pública
Etapa contractual
Contrato de concesión
Incumplimiento
Contratación estatal
Garantía
Ejecución del contrato
Obra pública
Etapa contractual

Entidad

Tribunal de Arbitramento

Caso

WORLD PARKING S.A. VS. INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO, IDU

Hechos relevantes

Una entidad pública y una sociedad celebraron un contrato de obra pública que tenía como objeto diseñar, construir, equipar y mantener —en parte con recursos propios de aquella sociedad y en parte con recursos de crédito— por cuenta y riesgo del concesionario, un parqueadero subterráneo. A cambio, y una vez terminada la obra y equipado el parqueadero, la sociedad adquiría el derecho de operar y explotar comercialmente el estacionamiento durante un plazo determinado, para pagarse el valor de su inversión y percibir un beneficio representado en la utilidad que le generara negocio.   Cuando el parqueadero ya estaba construido en más o menos el sesenta por ciento, la obra tuvo físicamente que paralizarse por el agotamiento de los recursos financieros. La sociedad solicitó varios créditos, los cuales no pudo conseguir debido a la falta de garantía, pues la compañía que había expedido la garantía del contrato fue intervenida por el gobierno. Al no poder la sociedad conseguir la garantía ni los recursos para ejecutar la obra, la entidad decretó la caducidad del contrato. 

Problema Jurídico

¿Incumple un concesionario con sus obligaciones contractuales cuando una obra se paraliza en su totalidad debido a la falta de la garantía del contrato por un problema con la aseguradora, lo cual le impide obtener a tiempo los recursos para asegurar la liquidez necesaria para continuar con la ejecución del contrato? 

Regla ampliada

Los dos elementos distinguen la concesión de obra pública. «(...)su construcción por cuenta y riesgo del concesionario y el pago de la misma por sus usuarios a través de tarifas, tasas, peajes u otras modalidades similares, que vienen a constituir el precio del contrato y son “el elemento esencial de la economía financiera de la explotación(...)»   Dos clases de riesgos claramente identificables en un contrato de concesión. «(...)los que se relacionan con la construcción de la obra, tales como su financiación, su terminación oportuna y su ejecución dentro del plazo y los límites presupuestales proyectados por el concesionario; y el riesgo relacionado con la explotación económica de la obra, es decir el riesgo comercial.
Los principales riesgos durante la etapa de construcción en un contrato de concesión de obra pública son, en concepto del tribunal, el de la financiación del proyecto, principalmente de la obra que haya de construirse; el de la terminación oportuna de la construcción; el llamado riesgo regulatorio que incluye la obtención de los permisos y licencias a que haya lugar; el de los sobrecostos inherentes a la construcción, comprendidos dentro de este concepto los riesgos de inflación y devaluación; el riesgo de la falta de los inmuebles sobre los cuales haya de emprenderse la obra; el de la falta de insumos para la construcción; el de la responsabilidad del concesionario frente a terceros y finalmente, la fuerza mayor y el caso fortuito.(...)»

Razones de la decisión

«(...) Aplicando las consideraciones anteriores al presente caso, se concluye a la luz de los preceptos legales, de los hechos que antecedieron a este proceso, de los requerimientos incorporados especialmente en el pliego de condiciones y de lo previsto en el propio contrato 39 de 1997 (y sus anexos), que este tenía por objeto la financiación, construcción y operación comercial del parqueadero, además de su mantenimiento; que el concesionario asumió, durante la etapa de construcción, el riesgo de financiar oportunamente la totalidad del proyecto y que su obligación a este respecto era de resultado y no de medio; que tenía la obligación legal, además de lo previsto en el contrato, de hacerse responsable por la construcción de la obra por ser ella de su cuenta y riesgo y finalmente, que los perjuicios sufridos por el concesionario y ocasionados por hechos constitutivos de fuerza mayor y caso fortuito debían encontrarse cubiertos por un seguro que lo ampararan contra esta clase de riesgos, salvo el de la demora en culminar la obra.

Así las cosas, resulta claro para el tribunal que World Parking S.A. incumplió varias de sus obligaciones para con el IDU. La primera y la más importante, la de asegurar la consecución oportuna de los fondos necesarios para la completa financiación del proyecto hasta su culminación. Dicha obligación no consistía en la emisión y colocación de bonos ofrecida en la propuesta porque, como se desprende de los cuadros que constituyen el anexo financiero del contrato, finalmente se acordó que la construcción se financiaría con créditos directos que la primera obtendría en las cantidades requeridas para cumplir con el objeto contratado.

 (…)

Como consecuencia de la incapacidad del concesionario de obtener en tiempo los recursos que le aseguraran la liquidez necesaria para la ejecución del proyecto, sobrevino su paralización, a punto tal que se hizo absolutamente incierta la fecha de terminación de la obra contratada. Con la paralización de la obra vino el segundo incumplimiento de World Parking S.A., vale decir, la falta de terminación de la obra dentro del plazo contractualmente previsto para tal fin, sin que hubiese certeza la fecha en que ella se reanudaría y mucho menos de la época en que se concluiría.

(…)

La propia sociedad concesionaria admite que con anterioridad a la firma del contrato de concesión contaba con créditos suficientes para construir la obra, sin que para ello fuera menester asegurar la futura eliminación de las “zonas azules”. En efecto, en el proyecto de informe final del contrato 39 de 1997 presentado por World Parking S.A. el 2 de octubre de 1998 se lee (pág. 23) que los créditos para la obra “se tramitaron aun antes de firmar el contrato de concesión, con entidades como Corfisantander, Banco Extebandes, (hoy Standard) y el IFI, con los cuales se obtuvieron aprobaciones que al iniciar la construcción cubrían la totalidad del financiamiento por un total de 4.000 millones con un repago garantizado con el flujo de caja del proyecto”.

Por tal motivo la falta de la garantía a que hace referencia el numeral 4º de la cláusula tercera del contrato no tuvo incidencia alguna en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del concesionario. (...)»

Regla

Un concesionario incumple con sus obligaciones contractuales cuando una obra se paraliza en su totalidad debido a la falta de la garantía del contrato por un problema con la aseguradora, lo cual le impide obtener a tiempo los recursos para asegurar la liquidez necesaria para continuar con la ejecución del contrato, porque:
  1. El concesionario asumió, durante la etapa de construcción de la obra, el riesgo de financiar oportunamente la totalidad del proyecto, por lo que su  obligación era de resultado y no de medio. Por tanto, sus obligaciones legales eran: hacerse responsable de la construcción de la obra por ser ella de su cuenta y riesgo y de contar con una garantía que cubriera cualquier imprevisto  o clase de riesgos.
  2. La incapacidad del concesionario de obtener a tiempo los recursos que le aseguraran la liquidez necesaria para la ejecución, hizo absolutamente incierta la fecha de terminación de la obra contratada. Con esta paralización de la obra sobrevino un segundo incumplimiento que fue la falta de terminación de la obra dentro del plazo contractualmente previsto para tal fin.
  3. Con anterioridad a la firma del contrato de concesión el concesionario contaba con créditos suficientes para construir la obra. Por tal motivo la falta de la garantía no tuvo incidencia alguna en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del concesionario.

Decisión

  1. Declarar probada la primera excepción propuesta por el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, únicamente en cuanto a que este no actuó con abuso o desviación de poder en ninguna de las etapas del contrato 39 de 1997.
  2. Declarar probada la excepción en virtud de la cual la sociedad World Parking S.A. no tiene derecho a reconocimiento de daño emergente, respecto de las pretensiones 1.1, 2, 2.1, 2.1.1, 3 y 3.1 de la demanda principal.
  3. Declarar probada la excepción en virtud de la cual la sociedad World Parking S.A. no tiene derecho a reconocimiento de lucro cesante por ningún concepto.
  4. Declarar que, como consecuencia de la caducidad del contrato 39 de 1997, el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, sufrió un perjuicio ocasionado por World Parking S.A., consistente en los costos de la celebración de un nuevo proceso de contratación para la terminación de las obras del parqueadero del World Trade Center.
  5. Declarar que como consecuencia de lo anterior, la sociedad World Parking S.A. debe cancelar al Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, dentro de los cinco (5) días a la ejecutoria de este laudo, la suma de trece millones doscientos setenta mil quinientos sesenta y nueve pesos moneda corriente ($ 13.270.569). Sobre el valor de esta condena, World Parking S.A. pagará al Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, intereses corrientes, contabilizados desde la fecha de adjudicación del nuevo contrato para la culminación de las obras, hasta la fecha de ejecutoria de este laudo.
  6. Declarar que vencido el término de que trata el numeral anterior, World Parking S.A. deberá pagar al Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, sobre la suma allí contenida, intereses moratorios a la máxima tasa legal.
  7. Declarar probada la excepción de “Inexistencia del derecho reclamado por el IDU” propuesta contra la demanda de reconvención, respecto de las pretensiones 1, 3 y 4 encaminadas a la reclamación por daño emergente y respecto de la totalidad de pretensiones relativas al cobro de lucro cesante contenidas en esa demanda.

Conceptualizaciones

Contrato de concesión. «(...) En Colombia, de tiempo atrás se ha descrito la concesión de obras públicas como un medio “para ejecutar una obra pública, con la obligación que el concesionario asume de hacer funcionar el servicio público y el derecho que la administración le da de remunerarse cobrando una tasa determinada a los usuarios de ese servicio” (...) Los contratos de concesión regulados por el artículo 32, numeral 4° de la Ley 80 de 1993 son aquellos que celebren las entidades estatales definidas en el artículo 2° numeral 1° de la misma, con el objeto de otorgar al concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, la construcción, explotación o conservación, total o parcial, de una obra o bien destinada al servicio o uso público, o la realización de las actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de una obra, bien o servicio, por cuenta y riesgo del concesionario, bajo la vigilancia y el control de la entidad concedente y a cambio de una remuneración que puede revestir diversas modalidades, entre ellas, la participación que se le otorgue al concesionario en la explotación del bien. (...) No obstante, nuestra jurisprudencia parece seguir de cerca la francesa al afirmar que: “...el contrato de concesión no solo se celebra para la prestación de servicios públicos sino también para la explotación de bienes o actividades que constitucional o legalmente se hayan asignado al Estado o cualquiera de las entidades públicas, porque al fin y al cabo cualquiera que sea su naturaleza, siempre tendrá una finalidad de servicio público”.(...)»   Partes en las que se divide el contrato de concesión. «(...) El contrato de concesión generalmente se divide en dos partes: el convenio propiamente dicho y el pliego de condiciones que lo antecede. Así, el contrato no es solamente el texto y los anexos que suscriban las partes, pues estos contienen apenas los principios esenciales del negocio; pero los detalles, las condiciones técnicas y financieras de la concesión, y lo referente a la reglamentación del servicio, se hallan en el pliego de condiciones que emita la entidad estatal.
Conclúyese de lo anterior, que los referidos pliegos vienen a jugar un papel de especial importancia en la relación contractual como que a ellos habrá de acudirse las partes para determinar lo relativo a la ejecución del contrato. De aquí que la doctrina los trate como parte del contrato(...)»

Laudo

TA-CCB-20000825

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Documento: TA-CCB-20000825
Síntesis
Fichas
Identificadores
  • Contrato de concesión
  • Incumplimiento
  • Contratación estatal
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  • Ejecución del contrato
  • Obra pública
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  • Contrato de concesión
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