Una entidad pública no debe restablecer el equilibrio económico del contrato cuando el Congreso de la República expidió una Ley en la cual eliminó la exención que tenían las sociedades de economía mixta, prestadoras del servicio de telecomunicaciones al pago de impuestos de renta.

Tipo de Documento

Laudo

Documento

TA-CCB-20000510

Identificadores

Equilibrio económico
Hecho del príncipe
Etapa contractual
Contratación estatal
Equilibrio económico
Hecho del príncipe
Etapa contractual
Contratación estatal
Equilibrio económico
Hecho del príncipe
Etapa contractual
Contratación estatal

Entidad

Tribunal de Arbitramento

Caso

COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. VS. LA NACIÓN - MINISTERIO DE COMUNICACIONES

Hechos relevantes

Una entidad pública celebró un contrato de concesión con un particular, cuyo objeto fue la concesión del servicio telefonía móvil celular en las áreas oriental, occidental y Costa Atlántica en la Red A.    En el pliego de condiciones de la licitación, dispuso que el  régimen fiscal aplicable del operador celular sería el estatuto tributario y demás normas vigentes. Para la fecha de firma del contrato, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta estaban gravadas como sujetos pasivos del impuesto sobre la renta y complementarios pero por razones de interés público general,  la misma norma instituyó una exención para estas empresas cuando prestaran el servicio de telecomunicaciones al igual que otros servicios públicos esenciales.   Sin embargo, durante la ejecución del contrato, el Congreso de la República, mediante el artículo 60 de la Ley 223 de 1995, modificó el artículo 16 del estatuto tributario, vigente desde 1974, eliminó la citada “exención” y sometió a las sociedades de economía mixta prestadoras del servicio de telecomunicaciones al pago de impuestos de renta y complementarios, a partir del primero de enero de 1996.

Problema Jurídico

¿Debe una entidad pública restablecer el equilibrio económico del contrato debido a que durante la ejecución del contrato de concesión, el Congreso de la República expidió una Ley en la que eliminó la exención que tenían las sociedades de economía mixta, prestadoras del servicio de telecomunicaciones al pago de impuestos de renta y complementarios?

Razones de la decisión

«(...) En consecuencia, como se ha señalado, el contrato es aleatorio porque una parte del precio depende de los ingresos brutos que obtenga la sociedad Comcel.

Además, el contrato de concesión en ningún caso está garantizando el resultado económico de la prestación del servicio, pues tal como lo establecen las normas jurídicas y el mismo contrato, este se desarrolla “por cuenta y riesgo del concesionario” (cláusula primera). Y aunque es normal que el contratista pretenda obtener un margen de utilidad o lícita ganancia en el negocio, el contrato no se la garantiza en la medida que la explotación económica o comercial del servicio, expresamente, corre por cuenta y riesgo del contratista. Ya se vio en el pliego de condiciones de la licitación y en la propuesta, que las tarifas se señalan de acuerdo con parámetros internacionales y según las condiciones del mercado en un régimen de libre competencia, lo cual hace que la utilidad del contrato también resulte aleatoria.

(...)

Como la remuneración de la administración es una variable en función de los ingresos brutos del concesionario, provenientes de la prestación del servicio, el artículo 60 de la Ley 223 de 1995 al establecer el impuesto de renta y complementarios a cargo de las sociedades de economía mixta prestadoras de los servicios de telefonía móvil celular, no afecta el precio del contrato, dada la base y forma de su determinación.

En consecuencia, a la luz del principio de la conmutatividad de los contratos prescrita por el artículo 28 de la Ley 80 de 1993, no es posible que se presente en este caso, ruptura del equilibrio económico. No se altera, entonces, por virtud de dicha ley, el esquema que se tuvo en cuenta al celebrar el contrato, pues ella no incide sobre los ingresos brutos.

La igualdad o la equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de contratar, se conserva. De un lado, la administración seguirá percibiendo el 5% de los ingresos brutos obtenidos por el concesionario por la prestación del servicio y este, a su turno, se mantiene en la misma situación inicial, pues sólo sigue obligado a pagar a la concedente el 5% de sus ingresos brutos.

Lo expuesto significa que el equilibrio económico es propio de los contratos conmutativos y que, por lo mismo, el artículo 9º del Decreto Reglamentario 2041 de 1998, en el supuesto de considerar que estuviere en consonancia con la ley que reglamenta, no podría aplicarse a los contratos aleatorios, como el contrato 4 de 1994.

Ahora bien, si el contratista, por impacto de la Ley 223 de 1995, disminuye sus utilidades, tal detrimento no puede serle restituido a la luz de la idea de que se hubiera producido una alteración de la equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de contratar, pues tal alteración se deriva de la aplicación de una ley general.

Las menores utilidades que llegue a percibir Comcel no pueden ser enjugadas por la contratante, pues no se obligó a ello, y porque su causa es, se reitera, una ley general.

(...)

Como, en ese contexto, la teoría del “hecho del príncipe” supone relaciones jurídicas conmutativas, cuyo alcance y precisión deben cuantificarse en orden a establecer su eventual alteración, y en el caso litigado ese carácter conmutativo no se presenta, resulta improcedente aplicar al mismo la citada teoría.

En conclusión, por ser el contrato 4 de 1994 aleatorio, no hay lugar a hacer operar respecto de él, la teoría del "hecho del príncipe" en la forma establecida en los artículos 27 y 28 del estatuto contractual, en armonía con el artículo 5º ibídem (...)»

Regla

1. El contrato es aleatorio, por un lado,  una parte del precio depende de los ingresos que obtenga el concesionario, por otro lado las tarifas se señalan de acuerdo con parámetros internacionales y según las condiciones del mercado en un régimen de libre competencia. Además,  no está garantizando el resultado económico de la prestación del servicio, ya que éste se desarrolla, tal como lo establece el contrato,  por cuenta y riesgo del concesionario.
2. La remuneración de la administración es una variable en función de los ingresos brutos del concesionario, provenientes de la prestación del servicio, por lo que la Ley 223 de 1995 al establecer el impuesto de renta y complementarios a cargo de las sociedades de economía mixta.  Así,  la administración seguirá recibiendo el 5% de los ingresos brutos obtenidos por el concesionario por la prestación del servicio y éste sólo sigue obligado a pagar a la concedente el 5 % de sus ingresos brutos. 
3. El equilibrio económico es propio de los contratos conmutativos, por lo que no aplica para el presente contrato por ser aleatorio. Si bien, el contratista por impacto de la Ley 223 de 1995, disminuye sus utilidades, tal detrimento no puede serle restituido a la luz de la idea de que se hubiera producido una alternación de la equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de contratar, puesto que la alternación se deriva de la aplicación de una ley general.

Decisión

1. No prospera la excepción de falta de competencia del tribunal propuesta por la Nación - Ministerio de comunicaciones. 2. No prospera la excepción formulada por Comcel S.A, consistente en la ineptitud sustantiva de la demanda de reconvención presentada por la Nación - Ministerio de Comunicaciones. 3. Declárase probada la excepción de inepta demanda propuesta por Comcel S.A., contra la pretensión contenida en el escrito de reforma de la demanda de reconvención, que tiene por objeto que se declare que el artículo 4º de la Ley 422 de 1998 rompió el equilibrio económico del contrato 4 de 1994, en perjuicio de la Nación - Ministerio de Comunicaciones. En consecuencia, no es del caso resolver sobre la objeción por error grave formulada por Comcel S.A., contra el dictamen pericial solicitado por la Nación - Ministerio de Comunicaciones, tendiente a establecer el monto de dicho desequilibrio. — Sobre la demanda principal y la demanda de reconvención: 1. Declárase que no se configuró el silencio administrativo positivo respecto de la reclamación presentada por Comcel S.A, en desarrollo del contrato 4 de 1994. 2. Declárase que no existió ruptura del equilibrio económico del citado contrato por causa de la expedición del artículo 60 de la Ley 223 de 1995 y que, por consiguiente, la sociedad Comcel S.A., no adquirió derecho alguno contra La Nación - Ministerio de Comunicaciones. 3. Como consecuencia de las declaraciones anteriores, y por los motivos expuestos, no es del caso hacer pronunciamiento sobre la petición de la demanda de reconvención para que se declare la nulidad del acto administrativo positivo presunto, ni sobre la validez de las resoluciones acusadas del Ministerio de Comunicaciones. 4. Deniéganse las demás peticiones de Comcel S.A. 5. Deniéganse las demás peticiones de la demanda de reconvención y de su reforma, de la Nación - Ministerio de Comunicaciones.

Marco jurídico

Artículos 4-9, 5-1, 25-16, 27, 28, 68 y 70 inciso 1º de la Ley 80 de 1993

Laudo

TA-CCB-20000510

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