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La cláusula de compensación es subsidiaria y no debe utilizarse durante la ejecución de todo el contrato

Tipo de Documento

Laudo

Documento

TA-CCB-20010824

Identificadores

Etapa postcontractual
Ecuación contractual
Etapa contractual
Equilibrio económico
Etapa precontractual
Contratación estatal
Etapa postcontractual
Ecuación contractual
Etapa contractual
Equilibrio económico
Etapa precontractual
Contratación estatal
Etapa postcontractual
Ecuación contractual
Etapa contractual
Equilibrio económico
Etapa precontractual
Contratación estatal

Entidad

Tribunal de Arbitramento

Caso

CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. VS. INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS

Hechos relevantes

Una entidad pública celebró con un particular un contrato de concesión cuyo objeto era realizar estudios, diseños definitivos, las obras de rehabilitación de construcción, la operación y el mantenimiento de los sectores Río Palomino Riohacha y Riohacha Paraguachón y el mantenimiento y la operación del sector Santa Marta - Río Palomino, ruta 90 en los departamentos del Magdalena y la Guajira.   Dentro del contrato se pactó la autofinanciación de la obra, con base en un volumen de tráfico diario y de ingresos anuales por concepto de peajes que siempre ha estado por debajo del volumen de tráfico y de los ingresos mínimos por peajes proyectados y garantizados por la entidad pública en la etapa de operación del proyecto.

Problema Jurídico

¿Debe una entidad pública restablecer la ecuación económica pactada en el contrato, cuando se ha dado aplicación a la cláusula de compensación y de reajuste permanentemente en ejecución contrato, sobre la base que el volumen de tráfico diario y los ingresos anuales por conceptos de peajes han estado por debajo del mínimo asegurado?

Regla ampliada

Reparación del daño. «(...)"En derecho público, no todo daño genera la obligación de indemnizar en los mismos términos que en derecho privado, que se basa en la justicia conmutativa y que nadie puede causar daño a otro. Solo cuando con la acción administrativa se quebranta la justicia distributiva, surge para el Estado la obligación de indemnizar. El Estado, en ejercicio de su soberanía, puede en veces afectar los derechos de los particulares, pero si esta afectación es igual para todos los individuos que se encuentran en las mismas condiciones, no hay violación de la justicia distributiva que justifique jurídicamente la responsabilidad. El daño debe ser por tanto, excepcional y anormal, porque la responsabilidad no proviene de la naturaleza del hecho que cause el daño, sino del carácter singular o excepcional del daño causado".
"...el derecho resarcitorio establece la necesaria obligación de reparar todo daño ocasionado, pero para que nazca esta obligación jurídica será necesario que exista un daño concreto y de desigualdad manifiesta. Es un daño que lo recibe solamente un sujeto o algunos sujetos en forma excepcional, no debe provenir de una norma que vulnera por limitación derechos particulares con carácter general e igualitario ... Daño ocasionado pero daño excepcional, que se presenta como el sacrificio individual sin legal justificación. Si el Estado no concurre con el resarcimiento impondrá la desigualdad injusta y repetida por la Constitución. En suma: el derecho resarcitorio estatal se manifiesta como la reparación del daño ocasionado con carácter excepcional y singular, actos legítimos o ilegítimos. El derecho resarcitorio se extiende para cualquier daño provocado por los órganos del Estado, no reduciéndose exclusivamente en las actividades administrativas". (...)»   Asignación de riesgos. «(...)La regla natural que debe regir la tarea de asignación de riesgos en todo contrato, tarea de singular importancia en materia de proyectos de concesión, debe partir de la consideración de que será necesario, para el logro de los beneficios y ventajas perseguidas por ambas partes al celebrarlo, que el proyecto resulte autofinanciable. De esta manera, el riego debe asignarse y asumirse por quien lo conoce, sabe manejarlo, puede evitar o solucionar sus efectos, y cuenta con la capacidad jurídica y económica para controlarlo. (...)»  

Razones de la decisión

«(...) El tribunal, desde ya considera necesario puntualizar que, de conformidad con el tenor literal del pliego, el instituto garantizó un tráfico promedio diario mínimo, con base en el cual el proponente, al tenor del pliego, debía elaborar sus proyecciones de ingresos, para efectos de establecer el retorno de su inversión. En consecuencia, de la mera lectura del pliego se puede establecer sin dificultad la existencia de la garantía de volumen tráfico de conformidad con los cuadros 2A a 2F, y por ende no es correcto afirmar que el pliego contenía simples proyecciones.

 

(...)

 

Sin embargo, el hecho de que el déficit de tráfico en niveles superiores al 30%, haya devenido en permanente y estructural, circunstancia no prevista y no previsible razonablemente por las partes, —con la consecuencia de que los ingresos fundamentales de la concesión, dejan de estar constituidos por el ingreso recaudado por peajes en la proporción del TPD mínimo, y pasan a integrarse por el ingreso anual de la garantía— tiene como efecto del impacto en el flujo de caja, una necesidad de mayor inversión para soportar la ausencia de recursos derivados del TPD, dado que ni en un solo año el contrato ha podido ejecutarse sin acudir al mecanismo de garantía, lo que se torna entonces en una situación permanente, circunstancia esta que excede totalmente lo previsto y previsible para las dos partes contractuales.

 

(...)

 

Ninguna de las partes previó y por ende tampoco lo prevé el contrato, que el proyecto no fuese autofinanciable. Esto es así, al punto de que el contrato no contempla como hipótesis que la ecuación económica se base en el ingreso de la compensación. Por el contrario, todas las proyecciones de ingresos de la oferta y las disposiciones contractuales así como los anexos, se estructuran sobre el ingreso proveniente del tráfico promedio diario garantizado.

 

(...)


 4. Las previsiones financieras del contrato y el propio contrato, se estructuran sobre la posibilidad eventual o contingente de una caída de tráfico, frente a la cual, el año de su ocurrencia, se activaría la garantía de ingresos.

 

5. Las partes jamás previeron, y no hubieran podido hacerlo, que la situación de caída del tráfico se presentara como un elemento estructural y permanente en la ejecución del negocio, rompiendo todos los parámetros, mediciones y proyecciones del mismo.

 

6.La situación de una caída permanente del tráfico, en niveles promedio del 56%, por debajo de lo previsto, de conformidad con el peritazgo, como hecho permanente y estructural en la ejecución del contrato 445, ha producido una evidente ruptura de la ecuación contractual, en tanto esta no fue pactada no concebida para soportar que la caída del tráfico, en estos niveles, se convirtiese en una situación permanente y estructural en la ejecución del contrato.


7. En consecuencia, es claro para el tribunal que la ecuación económica del contrato 445 de 1994 se ha alterado significativamente debido al cambio estructural y permanente en la matriz del tráfico prevista por las partes como tráfico promedio diario; ello a pesar de la existencia de una garantía de ingresos que debía operar subsidiariamente, por cuanto dicha garantía no fue concebida para constituirse en la fuente permanente, estructural y principal del proyecto, sino apenas en un soporte parcial y eventual par la liquidez del concesionario, en caso de una eventual caída del tráfico.


(...)

 

Así, lo que ha ocurrido es que si bien las partes previeron un mecanismo de restauración de la ecuación, este no ha sido suficiente para re-equilibrarla, dado que los hechos sucedidos rebasan lo que las partes previeron razonablemente.

 

(...)

 

En resumen, mientras el riesgo de tráfico fue asumido por el Invías, el riesgo financiero fue asumido por el concesionario, y esta estructura de riesgos pactada por las partes, habrá de ser tenida en cuenta por el tribunal para efectos del análisis de las pretensiones, en tanto que el restablecimiento del equilibrio implica devolver a la ecuación el equilibrio perdido, sin ir más allá

 

(...)

 

El tribunal ha analizado ya las circunstancias que acaecieron en la ejecución del presente contrato, llegando a la conclusión de que se presentaron circunstancias imprevistas para ambas partes, constituidas por el hecho de que lo que se previó como una contingencia, es decir la eventual caída en los niveles de tráfico, se convirtió en un elemento estructural y permanente de la ejecución del contrato, con lo cual, la vocación subsidiaria de la garantía de ingresos se desvirtuó, pues de ser un mecanismo de garantía que opera en subsidio, se transformó en el principal mecanismo de soporte de ingresos del proyecto, circunstancia esta que no fue prevista por las partes, ni podría haberlo sido, pues ello hubiera significado la desnaturalización de este contrato.

 

(...)

 

Así las cosas, el tribunal concluye que la causa eficiente y real del daño que alega el concesionario, es el comportamiento extraordinario, imprevisible y totalmente anormal del tráfico, circunstancia que no podía haber sido prevista por ninguna de las dos partes. Considera el tribunal igualmente, que la conducta del concesionario al elaborar su oferta, si bien podría pecar de inadvertencia, resulta, desde el punto de vista de la reparación de los daños alegados por la convocante, totalmente inocua e irrelevante. Finalmente estima también el tribunal que el Invías, como titular del riesgo comercial, no consideró la posibilidad de que la compensación terminase convertida en la única fuente de ingresos, como tampoco lo hizo el concesionario, y por la misma razón, ninguna de las partes consideró tampoco que el mecanismo de pago de la compensación pudiese resultar insuficiente, a la luz del escenario de tráfico operado y previsible; no era este un comportamiento exigible a ninguna de las dos partes contractuales, que obraron con plena buena fe, con base en los hechos que conocían y los que eran razonablemente previsibles. (...)»

Regla

Una entidad pública debe restablecer la ecuación económica pactada en el contrato cuando se ha dado aplicación a las cláusulas de compensación y de reajuste permanentemente en ejecución del contrato, sobre la base que el volumen de tráfico diario y los ingresos anuales por conceptos de peajes han estado por debajo del mínimo asegurado, porque:

  1. Al tenor de lo establecido en el pliego de condiciones, la entidad pública garantizó un tráfico promedio diario mínimo, con base en el cual el proponente debía elaborar sus proyecciones de ingresos, para establecer el retorno de su inversión.
  2. Se presentó un déficit de tráfico en niveles superiores al 30%, lo que devino en un déficit permanente y estructural del volumen de tráfico diario, circunstancia no prevista y no previsible razonablemente por las partes, con la consecuencia de que los ingresos fundamentales de la concesión, dejan de estar constituidos por el ingreso recaudado por peajes en la proporción del volumen de tráfico diario mínimo, y pasan a integrarse por el ingreso anual de la garantía que tiene como efecto el impacto en el flujo de caja, una necesidad de mayor inversión para soportar la ausencia de recursos derivados del volumen de tránsito diario, dado que  el contrato no ha podido ejecutarse sin acudir al mecanismo de garantía, lo que se torna entonces en una situación permanente, circunstancia esta que excede totalmente lo previsto y previsible para las dos partes contractuales.
  3. La situación de una caída permanente del tráfico, en niveles promedio del 56% por debajo de lo previsto, como hecho permanente y estructural en la ejecución del contrato, causó una evidente ruptura de la ecuación contractual, en tanto ésta no fue pactada y concebida para soportar  la caída del tráfico en esos niveles; y  se convirtiera en una situación permanente y estructural en la ejecución del contrato.
  4. A pesar de la existencia de una garantía de ingresos, mediante una cláusula de compensación, ésta debía operar subsidiariamente, por cuanto dicha garantía no fue concebida para constituirse en la fuente permanente, estructural y principal del proyecto, sino apenas en un soporte parcial y eventual para la liquidez del concesionario, en caso de una eventual caída del tráfico.
  5. La causa eficiente y real del daño que alega el concesionario es el comportamiento extraordinario, imprevisible y totalmente anormal del tráfico, circunstancia que no podía haber sido prevista por ninguna de las dos partes.
  6. La entidad pública, como titular del riesgo comercial, no consideró la posibilidad de que la compensación terminase convertida en la única fuente de ingresos, como tampoco lo hizo el concesionario, y por la misma razón, ninguna de las partes consideró tampoco que el mecanismo de pago de la compensación pudiese resultar insuficiente a la luz del escenario de tráfico operado y previsible; no era este un comportamiento exigible a ninguna de las dos partes contractuales, que obraron con plena buena fe, con base en los hechos que conocían y los que eran razonablemente previsibles.

Decisión

1. Negar la tacha de sospecha formulada por la parte convocante contra el testigo Rafael Sarmiento.

2. Negar la tacha de sospecha contra el testigo Felipe Cifuentes, formulada por la parte convocada.

3. En relación con la pretensión primera principal de la demanda, el tribunal dispone: Declarar que, por razones no imputables al concesionario, el comportamiento del tráfico durante la ejecución del contrato de concesión 445 de 1994 y sus adicionales, no se cumplió como fue proyectado por el Invías en la licitación pública 095 de 1993 y consignado en el contrato de concesión 445 de 1994, y que por ello el mismo ha sido inusitado, anormal e imprevisible, en los términos expuestos en la parte motiva de este laudo.

4. En relación con la segunda pretensión principal de la demanda, el tribunal dispone:

a)      Declarar que el volumen de tráfico diario y de ingresos anuales por concepto de peajes ha estado en promedio por debajo del volumen de tráfico y de los ingresos garantizados por el Invías en la etapa de operación del proyecto, en los términos expuestos en la parte motiva de este laudo;

b)      Declarar que existió un recaudo insuficiente por concepto de peajes, generador de un déficit permanente de ingresos y de una iliquidez de la concesión, en los términos explicados en la parte motiva de este laudo;

c)      Declarar que el comportamiento inusitado, anormal e imprevisible del tráfico, dio lugar a una aplicación permanente y constante del mecanismo de compensación previsto en el parágrafo de la cláusula 36 del contrato de concesión 445 de 1994;

e) Declarar que el comportamiento inusitado, anormal e imprevisible del tráfico en el contrato de concesión 445 de 1994 y sus adicionales ha dado lugar alma diferencia de recursos que se acumula constantemente en contra del concesionario, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

5. En relación con la pretensión tercera principal de la demanda, el tribunal dispone:

a)      Declarar que el comportamiento inusitado, anormal e imprevisible del tráfico ha generado en las etapas de construcción y operación del proyecto el fracaso de las proyecciones, supuestos e hipótesis de la licitación pública 095 de 1993 y del contrato de concesión en materia de tráfico diario e ingresos mínimos garantizados por concepto de peajes, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de este laudo;

b)      Declarar que el comportamiento inusitado, anormal e imprevisible del tráfico, ha dado lugar a un contrato de concesión que no financia el proyecto mediante el mecanismo ordinario del cobro de peajes, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de este laudo;

c)      Declarar que el comportamiento inusitado, anormal e imprevisible del tráfico, ha generado la inidoneidad e insuficiencia de los procedimientos o sistemas de compensación contractual mediante aumento del plazo de operación del proyecto y aumento de tarifas de peajes por encima del IPC, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de este laudo;

d)     Declarar que el comportamiento inusitado, anormal e imprevisible del tráfico, ha determinado que la forma como está pactado el reconocimiento de intereses en el parágrafo de la cláusula trigésima sexta del contrato de concesión 445 de 1994, resulte inidónea e insuficiente para restablecer el equilibrio financiero, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de este laudo, y

e)      Declarar que el comportamiento inusitado, anormal e imprevisible del tráfico, ha determinado que la forma como está pactado el reconocimiento de intereses en el parágrafo de la cláusula trigésima sexta del contrato de concesión 445 de 1994, resulte inidónea e insuficiente para permitir la recuperación de la inversión realizada por el concesionario.

6. En relación con la pretensión cuarta principal de la demanda, el tribunal dispone:

a)      Declarar que durante la ejecución del contrato 445 de 1994 han sido establecidas cargas tributarias no previstas en la oferta del concesionario y, particularmente las relacionadas con las modificaciones al IVA y la creación de la contribución establecida por el artículo 29 del Decreto 2331 de 1998, en los términos establecidos en la parte motiva de este laudo;

b)      Declarar que en la ejecución del contrato 445 de 1994 y sus adicionales ha habido hechos de terceros, particularmente los ocurridos en el período comprendido entre el 27 de abril y el 8 de noviembre de 1996, que han impedido al concesionario, por razones que no le fueron imputables, percibir recursos por concepto de peajes, como consecuencia de la evasión y negativa de los transportadores de carbón a pagar los mismos, en los términos establecidos en la parte motiva de este laudo, y

c)      Declarar que el Instituto Nacional de Vías, Invías, incumplió lo pactado en el acta de 27 de abril de 1996, al no reconocer al concesionario el TPD garantizado en el período comprendido entre el 27 de mayo y el 6 de junio de 1996, según lo dispuesto en la parte motiva de este laudo.

7. En relación con la pretensión quinta principal de la demanda, el tribunal dispone: Declarar que la inidoneidad de los mecanismos de compensación, los mayores costos financieros entendidos como el costo de oportunidad por el mayor volumen de inversión en el proyecto, la evasión de los carboneros y el incumplimiento del Invías de lo acordado en el acta del 27 de abril de 1996, han generado una ruptura del equilibrio financiero del contrato y que la misma no es imputable al concesionario, en los términos expuestos en la parte motiva de este laudo.

8. Declarar que “los mayores costos financieros derivados del fracaso de la fórmula original de financiación” reclamados por la sociedad Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. no son reparables por el Instituto Nacional de Vías, Invías, de conformidad con lo previsto en la parte motiva de este laudo.

9. Negar la pretensión sexta principal.

10. En relación con la séptima pretensión principal de la demanda, y para restablecer el equilibrio financiero del contrato estatal de concesión 445 de 1994 y sus adicionales, el tribunal dispone:

a)      Condenar al Instituto Nacional de Vías, Invías, a pagar a la Sociedad Concesión Santa Marta Paraguachón S.A., la suma de $ 1.259.769.968 por concepto de los intereses asumidos por el concesionario con anterioridad al establecimiento anual del déficit por recaudo de peajes, no reconocidos por una forma de liquidación de los mismos que ha devenido inidónea e insuficiente debido al comportamiento del tráfico;

b)      Condenar al Instituto Nacional de Vías, Invías, a pagar a la Sociedad Concesión Santa Marta Paraguachón S.A., la suma de $ 8.056.120.541 por concepto del costo financiero, en su acepción de costo de oportunidad, en que tuvo que incurrir el concesionario por la inversión adicional a la prevista inicia1mente para cubrir el déficit de tráfico;

c)      Condenar al Instituto Nacional de Vías, Invías, a pagar a la Sociedad Concesión Santa Marta Paraguachón S.A., la suma de $ 119.920.581, por concepto del valor correspondiente al TPD garantizado para el período comprendido entre el 27 de mayo y el 6 de junio de 1996, y

d)     Condenar al Instituto Nacional de Vías, Invías, a liquidar y pagar a la Sociedad Concesión Santa Marta Paraguachón S.A., dentro del mes siguiente a la ejecutoria de este laudo, los valores que correspondan a la convocante por los conceptos determinados en los ordinales a) y b) inmediatamente anteriores, en cuanto a lo ocurrido entre el 1º de enero de 2000 y la fecha de esta providencia, siguiendo estrictamente los criterios y principios consignados en este laudo.

11. Las sumas que integran las condenas proferidas por este tribunal en el presente laudo (punto décimo, ordinales a, b, y c) se encuentran debidamente actualizadas y calculados los intereses correspondientes —en su caso— hasta julio 31 de 2001.

12. Negar los demás pedimentos de condena consignados en la pretensión séptima principal de la demanda.

13. En relación con la pretensión octava principal de la demanda, el tribunal dispone: Ordenar la revisión del contrato de concesión 445 de 1994, en los términos definidos en la parte motiva de este laudo.

14. En relación con la pretensión novena principal de la demanda, el tribunal dispone: Revisar el contrato de concesión 445 de 1994 para lo cual se ordena sustituir el parágrafo de la cláusula trigésima sexta del mismo, con el siguiente texto:

“PAR.—Cuando los déficits presentados sean superiores al treinta por ciento (30%) serán cubiertos en su totalidad con recursos del presupuesto general de la Nación para el restablecimiento del equilibrio financiero. En la determinación del incremento del tiempo de concesión, o del aumento de la tarifa como mecanismo de compensación, se tendrá como base la tasa interna de retorno del proyecto, a precios constantes después de impuestos, establecida en el documento de evaluación financiera que forma parte de este contrato. Para las compensaciones con recursos del presupuesto general de la Nación se reconocerá como tasa de interés durante el tiempo que se demore el pago, el promedio de las tasas de colocación vigentes entre la fecha de la ocurrencia del déficit y su pago para el período de doce meses contados a partir del mes en que se causó el déficit. Si transcurrido este término no se ha cancelado, el instituto incurrirá en mora de su obligación y deberá cancelar los intereses que por este concepto autoriza la ley”.

15. Negar las demás pretensiones de la demanda.

16. No hay condena en costas.

17. Con cargo al rubro de protocolización, registro y otros, protocolícese por el presidente el expediente en una notaría pública del Círculo de Bogotá, una vez ejecutoriado el presente laudo.

18. Ordénase al Instituto Nacional de Vías al reintegro a la Sociedad Concesión Paraguachón Santa Marta, de las sumas pagadas por esta última, a cargo de la primera, que debía pagar a título de honorarios y gastos para la integración de este tribunal, con los respectivos intereses moratorios a la tasa más alta autorizada, desde el vencimiento del plazo para consignarla, hasta el momento en que efectivamente se cancele la totalidad de las sumas liquidadas a su cargo (art. 144, D. 1818 de 1998).

Citas de precedentes en obiter dictum

C-250-1996

Conceptualizaciones

Diferencia entre concesión de obra pública y el contrato de obra. «(...)es claro que la concesión de obra pública en un contrato de obra que se distingue del definido en la ley por el factor de financiación de la misma por cuenta del concesionario, su repago por el usuario o beneficiario de la obra a largo plazo o por la entidad misma, y ese margen de riesgo empresarial asumido por el concesionario por la gestión directa suya y no a nombre de la entidad concedente, que no se advierte en el típico contrato de obra según las voces del numeral 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.(...)»

 

Contrato de concesión de obra pública. «(...)en los términos de su definición legal, no es cosa distinta que una de las múltiples modalidades permitidas por la ley para la ejecución de una obra pública; en efecto, su construcción se "comete" o encarga por la administración a un particular, quien se hará cargo de la consecución de los recursos —técnicos y financieros— requeridos para su ejecución, asegurándose el repago de la misma, mediante la cesión por la entidad concedente, autorización de recaudo o pago directo de "derechos, tarifas, tasas, valorización o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual, y en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden". Será entonces la fuente de los recursos destinados a financiar la construcción de la obra, el elemento básico que integra la definición del negocio concesional, distinguiéndolo del tradicional contrato de obra pública: Su construcción de acometerá con "la financiación a cargo del concesionario pero repago los terceros usuarios mediante el pago de una suma, denominada corrientemente peaje—sin perjuicio de cualquier forma de repago que adopten las partes en el contrato—. Este elemento "distingue claramente la concesión del contrato de obra pública, porque en este la retribución del contratista consiste en un precio".(...)»

 

Contrato de concesión. «(...)"...El contrato de concesión es, pues, un contrato del Estado cuya finalidad es el uso de un bien público o la prestación de servicios públicos, que en principio, como así lo dispone el estatuto superior, le corresponde prestar al Estado. Su objeto está directamente relacionado, por tanto, con el interés general, el cual está representado en una eficiente y continua prestación de los servicios y en la más oportuna y productiva explotación de los bienes estatales".


"Derivado de su naturaleza, eminentemente administrativa, el contrato de concesión lleva implícitos beneficios contractuales par el Estado, los cuales se origina en la necesidad de otorgar medios jurídicos que le aseguren al Estado la ausencia de intervalos, por ejemplo, en la prestación de un servicio público, que afecte los derechos de la colectividad o de los usuarios de los bienes...".(...)»

 

Ecuación financiera. «(...)La regla de que los contratos deben ejecutarse de buena fe y no exclusiva del derecho privado; es un principio general y por lo tanto rige también en el derecho administrativo. De ahí deriva que las potestades excepcionales que posee la administración para adecuar la ejecución de los contratos a los intereses públicos, no puede significar el desconocimiento de los derechos de quienes han contratado con ella. Esto se logra protegiendo el resultado económico que perseguía el contratante, es decir, usando la denominación generalizada en el derecho francés la ecuación financiera del contrato. (...)»

 

Elementos de la responsabilidad contractual. «(...)a)    Que la responsabilidad contractual de la administración solo es predicable frente a los daños antijurídicos derivados de su acción u omisión.

b)   Que la existencia del "daño antijurídico" reparable, en los términos del constituyente presupone que aquel que lo padece no está en el deber constitucional, legal, contractual o extracontractual de soportarlo.

c) Que por lo mismo, el contratista del Estado que alegue el padecimiento de un daño o perjuicio derivado de la celebración, ejecución o terminación de un contrato estatal y pretenda su reparación, ha de probar primero la realización del daño o perjuicio y la ausencia de la obligación surgida de la ley o del contrato de preverlo o asumirlo.(...)»

 

Teoría de la imprevisión. «(...) no es cosa distinta que la garantía legal de las partes de un contrato bilateral y oneroso, de su derecho a obtener la revisión del mismo cuando ocurran circunstancias o hechos no previstos por ellas que alteren el equivalente económico pactado inicialmente, haciendo más gravoso y oneroso el cumplimiento de las obligaciones contractuales por la parte afectada, rebasando las previsiones y asunción inicial de riesgos que hiciera al suscribir el contrato. Ante la ocurrencia de estos hechos o circunstancias, surge el derecho para el contratante afectado de solicitar la revisión de los términos económicos del contrato a la parte que, bien por mandato legal bien por estipulación contractual resulte responsable del restablecimiento de la ecuación económica del contrato, por ser suyo el riesgo de los efectos nocivos que la ocurrencia de tales hechos hubiera podido generar en la ejecución del contrato, en virtud de la ley o del pacto. De no procederse así, la misma ley habilita a la parte lesionada para solicitar dicha revisión en sede judicial, a fin de que sea el juez, previo análisis de las circunstancias alegadas y probadas, y previo establecimiento de la causalidad de las mismas con el daño que se impetre, el que defina los términos en que habrá de continuar la ejecución del objeto pactado, restableciendo para la parte afectada el sentido y finalidad que la llevó a contratar.(...)»

 

Procedencia de la teoría de la imprevisión. «(...) Para que proceda la aplicación de la "teoría de la imprevisión" como fundamento de la revisión de los términos de un contrato, se requiere:

  • Que la dificultad en el cumplimiento de la obligación pactada por la parte afectada, derive de la ocurrencia de hechos sobrevinientes al inicio de las labores propias del contrato, esto es, el contrato debe encontrarse en ejecución.
  • Que los efectos de los hechos lesivos escapen o sean ajenos al control de la parte que lo alega.
  • Que el perjuicio representado en la mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones pactadas, sea jurídicamente inevitable par ala parte que lo alega, y que el mismo no derive de su "imprevisión, negligencia o impericia". Esto es, el hecho debe ser ajeno a la parte afectada, o dicho de otra forma no debe formar parte del alea normal del contrato, o "alea que debe quedar a cargo de la parte contratante, que "razonablemente se puede decir que las partes han debido tener en sus previsiones", sino que el hecho debe obedecer al concepto de "los aleas extraordinarios", entendidos como "los eventos que frustran todos los cálculos que las partes han podido hacer al celebrar el contrato y que exceden los límites extremos que las partes han podido considerar en ese momento, las circunstancias que alteran la economía del contrato(22) ".
  • Que el perjuicio alegado no surja o se cause en un error de oferta o de impericia contractual, toda vez que en este supuesto sería predicable la "culpa" de la parte afectada y no sería procedente el reconocimiento de beneficio derivado de ella.(...)»
El riesgo financiero. «(...) se asocia a fluctuaciones en las variables de tasa de interés, (costo y volatilidad), plazo, estructura de capital y tasa de cambio, y su efecto sobre la rentabilidad de un negocio.(...)»

Laudo

TA-CCB-20010824

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Documento: TA-CCB-20010824
Síntesis
SÍNTESIS LAUDOS - ETAPA CONTRACTUAL
Fichas
Identificadores
  • Etapa postcontractual
  • Ecuación contractual
  • Etapa contractual
  • Equilibrio económico
  • Etapa precontractual
  • Contratación estatal
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    Laudo Arbitral, 24 de agosto de 2001.
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