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En el  Fideicomiso de inversión el constituyente debe señalar de manera inequívoca la destinación específica de los recursos

Tipo de Documento

Laudo

Documento

TA-CCB-20000301

Identificadores

Responsabilidad contractual
Etapa contractual
Criterios de evaluación de las propuestas
Contratación estatal
Contrato de fiducia pública
Seguridad
Responsabilidad estatal
Inversiones obligatorias
Responsabilidad contractual
Etapa contractual
Criterios de evaluación de las propuestas
Contratación estatal
Contrato de fiducia pública
Seguridad
Responsabilidad estatal
Inversiones obligatorias
Responsabilidad contractual
Etapa contractual
Criterios de evaluación de las propuestas
Contratación estatal
Contrato de fiducia pública
Seguridad
Responsabilidad estatal
Inversiones obligatorias

Entidad

Tribunal de Arbitramento

Caso

INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL Y REFORMA URBANA INURBE VS. FIDUCOLOMBIA S.A.

Hechos relevantes

Entre una entidad pública y una entidad fiduciaria se celebró un contrato de fiducia de administración financiera. En el contrato se estableció que las inversiones se debían hacer teniendo en cuenta los criterios de seguridad, rentabilidad y liquidez. La entidad demandó la responsabilidad contractual de la fiduciaria afirmando que las inversiones no cumplieron tales criterios.

Problema Jurídico

¿Es responsable contractualmente una entidad fiduciaria por el hecho de que la entidad pública constituyente considera que las inversiones no cumplieron los criterios de  seguridad, rentabilidad y liquidez establecidos en el contrato?

Regla ampliada

Obligaciones de las entidades fiduciarias. «(…)[P]ara determinar el cumplimiento de obligaciones fiduciarias «es preciso analizar si el fiduciario utilizó todos los medios idóneos a su alcance experiencia, conocimientos y recursos materiales para lograr el resultado perseguido el cual, en condiciones normales, con la puesta en servicio de los anteriores recursos, debía haberse conseguido; de manera que el contenido de la prestación es un determinado comportamiento del obligado, acorde con la naturaleza del objeto contratado(…)».

Razones de la decisión

«(…) Bajo la figura del fideicomiso de inversión el constituyente debe señalar de manera inequívoca la destinación específica de los recursos, es decir, para el caso, indicar puntualmente las entidades o instituciones en las cuales se deben efectuar las inversiones, así corno las condiciones en que deben llevarse a cabo las mismas. Lo anterior se desprende, además, de la prohibición contenida tanto en la Circular 7 de 1996 de la (*)  Superintendencia Bancaria, título quinto, capítulo primero, numeral 2.9, según la cual las fiduciarias no pueden establecer unilateralmente la destinación de los recursos que les sean entregados, como en el artículo 32 ordinal 5º de la Ley 80 de 1993, el cual previene que las entidades estatales no pueden delegar a las fiduciarias la adjudicación de los contratos que se celebran en desarrollo de la fiducia pública.

 

Por lo tanto, en el caso que nos ocupa, lo anterior se traduce en que los contratos que debían ejecutarse en desarrollo del fideicomiso de inversión, es decir, la colocación de los recursos a través de los contratos de depósito a término con las entidades financieras y las cooperativas, no podían ser adjudicados independientemente por la fiduciaria sin la participación del Inurbe; según las disposiciones legales y reglamentarias mencionadas, era indispensable el señalamiento específico por parte del Inurbe de las entidades en las cuales se debían efectuar las inversiones.

 

Al estar legalmente impedida la fiduciaria para determinar el depositario de las inversiones no puede exigírsele responsabilidad por el resultado de las mismas.

 

En ese orden de ideas, desde el punto de vista del régimen jurídico aplicable a las inversiones temporales que debían realizarse dentro de los contratos, las obligaciones de las fiduciarias eran obligaciones de medio y no resultado.

 

Ello no significa una liberación total de responsabilidad de las fiduciarias puesto que si bien, la obligación de las fiduciarias, de conformidad con el régimen jurídico aplicable, no era de resultado, no por ello puede entenderse que carecían de todo contenido obligacional, por cuanto que como se verá enseguida, de una parte, son de medio las obligaciones en las cuales “el deudor solo promete diligencia y aptitudes suficientes para que normalmente y no en forma necesaria, se produzca el resultado apetecido por el acreedor (24) y de otra parte, es preciso analizar el procedimiento contractualmente pactado entre las partes para realizar las inversiones, a fin de poder llegar a conclusiones definitivas.

  

(…)

 

Están acreditadas en el expediente pruebas de las autorizaciones u órdenes de inversión que impartía y emitía el Inurbe a las fiduciarias, entre las cuales se encuentran las correspondientes a las inversiones no recuperadas. Respecto de estas órdenes el tribunal encuentra que son verdaderas órdenes impartidas en forma tal que las colocaciones en la mayoría de los casos ya estaban negociadas por el Inurbe. (ver cdno. pbas. 1 y lo expresado ante el tribunal por los testigos señores Gabriel Asunción Flórez Blair, en la audiencia del 26-06-99, Marcela Estrada Montoya, en la audiencia del 26-04-99, Juan David Correa, en la audiencia del 05-08-99 y Consuelo Chacón Liévano en la audiencia del 05-08-99). Sostiene el Inurbe en sus alegatos de conclusión, que el hecho de que muchas de estas órdenes vinieran firmadas por el subgerente administrativo y financiero, y no fueran una manifestación formal de la junta administradora del fideicomiso, único canal de expresión contractualmente pactado, hace que tales órdenes no puedan serle atribuidas al instituto toda vez que el principio de legalidad lo impide. Sin embargo, para el tribunal es importante resaltar que el Inurbe no cuestiona el contenido de tales órdenes ni nunca durante la ejecución contractual lo hizo, es decir, que acepta que las mismas coinciden con la voluntad del instituto (manifestada en múltiples ocasiones y documentos que ha examinado el tribunal) de hacer inversiones en las cooperativas para ayudar al sector solidario único que, a su vez, ofrecía apoyo a la financiación de vivienda de interés social; tampoco escapa al tribunal que estas órdenes coinciden también con las determinaciones del gerente general (representante legal del instituto y superior jerárquico del subgerente administrativo y financiero) quien también fue enfático en expresar que sus instrucciones de inversión de los recursos del subsidio en las cooperativas y las razones que inspiraban las mismas, provenían del Gobierno Nacional.

 

Además, no existe en el expediente el menor indicio de que el instituto hubiera desconocido, cuestionado u objetado una sola de las órdenes de inversión del subgerente del Inurbe durante la ejecución de alguno de los cuatro contratos de que trata el presente proceso arbitral. Por el contrario, todo el acervo probatorio indica que las órdenes de inversión mencionadas eran la fiel expresión de la voluntad consciente del instituto. Observa el tribunal, con respecto a las órdenes de inversión impartidas por el subgerente administrativo y financiero, que estas no son para nada ajenas a las funciones que estatutariamente le estaban asignadas a este subgerente en el instituto y que aún con posterioridad a la expedición de la Resolución 01 de 1997 (mediante la cual se integró la junta administradora), las órdenes de inversión se siguieron impartiendo por el subgerente y no por la junta administradora, con lo que se confirma que la formalidad de que las órdenes de inversión fueran impartidas por la junta asesora o administradora nunca operó y que si no operó, el primero en propiciar que no operara fue el Inurbe, por lo que ahora judicialmente no puede obtener provecho de su constante actitud contractual. Además, para el tribunal también está demostrado, que fue el Inurbe (ver actas de junta administradora del fideicomiso, en particular la de fecha 28 de nov. de 1996, las órdenes de inversión, y solicitud de instrucciones sobre inversiones) (34)  , quien adoptó las decisiones de invertir en la cooperativas y que lo hizo en ejercicio de las facultades contractuales que le asistían de conformidad con los contratos en cuestión, razón por la cual, en cuanto al procedimiento para la realización de las inversiones: el tribunal no observa incumplimientos contractuales que puedan endilgársele a la fiduciaria. (…)»

Regla

Una entidad fiduciaria no es responsable contractualmente a pesar de que la entidad pública constituyente considere que las inversiones no cumplieron los criterios de seguridad, rentabilidad y liquidez establecidos en el contrato, si:

  1. Bajo la figura del fideicomiso de inversión el constituyente no señaló de manera inequívoca la destinación específica de los recursos, es decir indicó puntualmente las entidades o instituciones en las cuales se deben efectuar las inversiones, así corno las condiciones en que deben llevarse a cabo las mismas.
  2. Las inversiones no se pueden hacer sin la intervención de la entidad constituyente. En efecto, si legalmente la fiduciaria no puede determinar el depositario de las inversiones no puede exigírsele responsabilidad por el resultado de las mismas.  

Decisión

1. Declárase que Sufiducia, hoy Fiducolombia S.A. incumplió parcialmente el contrato protocolizado mediante escritura pública 7417 de noviembre 13 de 1991 de la Notaria 18 del Círculo de Bogotá, al pretermitir los deberes y desbordar las facultades que le imponían la ley y el contrato, en el desembolso de $ 50.980.812 al comité prodesarrollo de la junta de acción comunal del barrio Eduardo Santos de Itsmina, por concepto de subsidios familiares de vivienda para el programa denominado Condoto II.

Laudo

TA-CCB-20000301

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Documento: TA-CCB-20000301
Síntesis
SÍNTESIS LAUDOS - ETAPA CONTRACTUAL
Fichas
Identificadores
  • Responsabilidad contractual
  • Etapa contractual
  • Criterios de evaluación de las propuestas
  • Contratación estatal
  • Contrato de fiducia pública
  • Seguridad
  • Responsabilidad estatal
  • Inversiones obligatorias
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  • Documentos
    Laudo Arbitral - Marzo 1 de 2000
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