A través de este aplicativo los usuarios pueden conocer la normativa que incluye leyes y decretos con concordancias y los documentos que contienen los diferentes desarrollos jurisprudenciales de las altas cortes y tribunales de arbitramento sobre contratación estatal. Además tienen acceso a fichas de análisis que resaltan los elementos más relevantes de cada sentencia, así como las síntesis documentales en donde se consolidan las diferentes posiciones de las altas cortes a lo largo de los años sobre la materia.

La tasa interna de retorno (TIR) es un mera expectativa de utilidad en un negocio

Tipo de Documento

Laudo

Documento

TA-CCB-20110126

Identificadores

Etapa contractual
Etapa postcontractual
Etapa precontractual
Equilibrio económico
Contratación estatal
Lucro cesante
Contrato conmutativo
Daño emergente
Riesgos contractuales
Utilidad
Etapa contractual
Etapa postcontractual
Etapa precontractual
Equilibrio económico
Contratación estatal
Lucro cesante
Contrato conmutativo
Daño emergente
Riesgos contractuales
Utilidad
Etapa contractual
Etapa postcontractual
Etapa precontractual
Equilibrio económico
Contratación estatal
Lucro cesante
Contrato conmutativo
Daño emergente
Riesgos contractuales
Utilidad

Entidad

Tribunal de Arbitramento

Caso

DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA VS. CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.

Hechos relevantes

Una entidad pública celebró contrato de concesión vial con una sociedad. En el contrato estipularon, en relación con la remuneración del concesionario, la tasa interna de retorno (TIR) del inversionista. Igualmente establecieron que como la concesión de obras públicas era un contrato de carácter conmutativo, la entidad pública debía garantizar la TIR y unos ingresos mínimos para la sociedad concesionaria a cambio de que el contratista ejecutara las obras objeto del contrato. La entidad pública señaló que la sociedad concesionaria no realizó todas las inversiones a las que se comprometió dentro del contrato, lo que implicaba que había dejado de invertir las sumas de dinero que formaban parte de las contraprestaciones a que tiene derecho la entidad pública como consecuencia de la garantía de unos ingresos mínimos y de una tasa interna de retorno, incrementando con ello la sociedad concesionaria la TIR del proyecto en su favor y alterando las condiciones financieras que se pactaron al momento de la suscripción del contrato de concesión.

Problema Jurídico

¿Debe un contratista restablecer el equilibrio económico de un contrato de concesión vial de carácter conmutativo debido al incremento de la tasa interna de retorno (TIR) del proyecto a su favor por alterar las condiciones financiera que se pactaron al momento de la suscripción del contrato?  

Razones de la decisión

«(...)2- En el caso del contrato OJ-121-97, esa ecuación o equilibrio en cuanto atañe con el departamento, no se puede establecer a partir de la TIR del inversionista como el demandante lo solicita en su demanda, pues es claro que tal tasa, como lo afirma después en su alegato, no está garantizada como resultado de la ejecución del contrato, es decir, no existe garantía de rentabilidad a favor del concesionario, pues éste hace parte del riesgo comercial asumido por él. Por lo mismo, esos valores estimados pueden ser superiores o inferiores, todo de conformidad con el acaecimiento de hechos o la ocurrencia de diversas circunstancias que son de cargo del concesionario. No se trata, entonces, de un parámetro cierto, de un derecho real surgido del contrato y, por lo mismo, no sirve como patrón de medida para determinar si hay o no desequilibrio en contra del departamento. Por lo tanto, no es razonable pretender que se analice la supuesta ruptura del equilibrio económico del contrato, a partir de un elemento que no está, en ningún caso, previsto como un derecho a favor del departamento ni constituye tampoco garantía de utilidad a favor del concesionario. La TIR del inversionista en un proyecto dado, no es sino un mera expectativa de negocio, de utilidad, que proyecta el proponente como mecanismo de análisis para saber si le es conveniente o no participar en el mismo. Por lo tanto, solo al final de la ejecución del proyecto, se podrá establecer si de la ejecución del mismo, el inversionista obtuvo o no la utilidad esperada. El equilibrio del contrato de un contrato de concesión vial, desde el punto de vista de la entidad estatal, está dado por el servicio ofrecido al usuario después de la inversión y de la intervención realizada por el concesionario en la vía, el cual, entre otras mediciones, se aprecia en el índice de estado de la vía, el cual no podrá ser inferior a 4 en los términos del contrato y del reglamento de operación aplicable. Por lo tanto, no podrá hablarse de desequilibrio contractual en contra del ente público, sino en la medida en que se demuestre fehacientemente, que hay daño, en las modalidades de daño emergente y lucro cesante, o que el servicio obtenido por el usuario no corresponde a los estándares previstos y convenidos en el contrato. Naturalmente, podrá haber lugar a establecer incumplimientos o tardanza en la ejecución de algunas de las labores o tareas a cargo del concesionario, pero sólo en la medida en que con ellos se genere daño demostrado podrá condenarse a un restablecimiento económico. En efecto, como se señaló atrás con la transcripción parcial de un fallo del Consejo de Estado, en los contratos sinalagmáticos conmutativos, dicho equilibrio se establece entre las respectivas contraprestaciones, las cuales se estiman como equilvalentes (sic). Por lo mismo, debe establecerse en cada caso, cuáles son las obligaciones a cargo de cada una de las partes para poder definir dónde está ese equilibrio contractual. Siendo ello así, no es dable al Tribunal ocuparse de analizar las argumentaciones planteadas por el departamento para sustentar el demandado rompimiento del equilibrio económico del contrato, puesto que fincó ese supuesto desequilibrio en un hecho que no podría nunca conducir a demostrar que ha habido un daño en su patrimonio o en su contra, por cuenta de la conducta o las actuaciones de su cocontratante.  (...)» 

Regla

Un contratista no debe restablecer el equilibrio económico de un contrato de concesión vial de carácter conmutativo debido al incremento de la tasa interna de retorno (TIR) del proyecto a su favor por alterar las condiciones financiera que se pactaron al momento de la suscripción del contrato, porque: 
  1. El desequilibrio económico del contrato no se puede establecer a partir de la TIR del inversionista, pues tal tasa, conforme al carácter conmutativo del contrato, no garantiza la rentabilidad a favor del concesionario debido a que hace parte del riesgo comercial asumido por él. Por tanto, esos valores estimados pueden ser superiores o inferiores, todo de conformidad con el acaecimiento de hechos o la ocurrencia de diversas circunstancias que son de cargo del concesionario, por lo que solamente al final de la ejecución del proyecto se podrá establecer si el inversionista obtuvo o no la utilidad esperada.
  2. No se trata de un parámetro cierto, de un derecho real surgido del contrato y, por lo mismo, no sirve como patrón de medida para determinar si hay o no desequilibrio en contra de la entidad, pues no constituye una garantía de utilidad a favor del concesionario.
  3. La TIR del inversionista en un proyecto dado, no es sino un mera expectativa de utilidad en un negocio, que es proyectado por el proponente como mecanismo de análisis para saber si le es conveniente o no participar en el mismo.
  4. Para que se presente desequilibrio contractual en contra de una entidad pública se requiere demostrar que hay daño, en las modalidades de daño emergente y lucro cesante; que el servicio obtenido por el usuario no corresponde a los estándares previstos y convenidos en el contrato; o que haya incumplimientos o tardanza en la ejecución de algunas de las labores o tareas a cargo del concesionario, pero sólo en la medida en que con ellos se genere daño demostrado.
  5. En los contratos sinalagmáticos conmutativos, dicho equilibrio se establece entre las respectivas contraprestaciones, las cuales se estiman como equivalentes. Por lo mismo, debe establecerse en cada caso, cuáles son las obligaciones a cargo de cada una de las partes para poder definir dónde está ese equilibrio contractual.
  Nota del editor. El contratista incurrió en mora para la entregar una ambulancia y de construir dos (2) áreas o zonas de descanso. Sin embrago, esta cuestión no se analizó debido a que la forma en que solucionó el problema el Tribunal de Arbitramento carece de trascendencia jurídica. 

Decisión

PRIMERA PRETENSIÓN: el Tribunal declara que prospera parcialmente esta pretensión, en lo atinente a la obligación del concesionario de entregar a la operación de la carretera una ambulancia y de construir dos (2) áreas o zonas de descanso en el tramo Chuguacal – Cambao, a que se refieren parcialmente los literales b) y c) de la pretensión primera, todo de conformidad con la parte considerativa de este Laudo.   Deniéganse las demás solicitudes de declaración de mora formuladas en esta pretensión primera.   - SEGUNDA PRETENSIÓN: el Tribunal declara que no prospera esta pretensión por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo.   - TERCERA PRETENSIÓN: el Tribunal declara que prospera parcialmente esta pretensión de acuerdo con el alcance y dentro de los límites definidos por el Tribunal en la parte considerativa de este Laudo.   - CUARTA PRETENSIÓN: el Tribunal accede a esta pretensión en los términos teóricos planteados en ella y, en consecuencia, declara que el Concesionario deberá asumir a su costa, los sitios críticos en los tramos del proyecto concesionado, en la medida que surjan o se intensifiquen como consecuencia de las infracciones de las obligaciones a su cargo, todo de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de este Laudo.   - PRETENSIONES DE CONDENA:   - PRIMERA PRETENSION: Condénase a la CONCESIONARIA PANAMRICANA S.A. a entregar para la operación de la carretera:   (i)       una ambulancia adicional a la que está operando en la vía, dentro del plazo establecido en la parte considerativa de este Laudo y de acuerdo con las especificaciones previstas en los documentos contractuales. (ii)     Igualmente condénase a la CONCESIONARIA PANAMAERICANA S.A. a construir dos (2) áreas o zonas de descanso en el tramo Chuguacal – Cambao dentro del plazo establecido en la parte considerativa de este Laudo y de acuerdo con las especificaciones previstas en los documentos contractuales.   - SUBSIDIARIA A LA PRIMERA PRETENSIÓN: deniégase esta pretensión subsidiaria por haber prosperado la primera pretensión principal de condena.   - SEGUNDA PRETENSIÓN: deniégase esta pretensión por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo.   - TERCERA PRETENSIÓN: deniégase esta pretensión por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo.   - CUARTA PRETENSIÓN: deniégase esta pretensión por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo.   - QUINTA PRETENSIÓN: deniégase esta pretensión por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo.   - SEXTA PRETENSIÓN: deniégase esta pretensión por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo.   - SÉPTIMA PRETENSIÓN: deniégase esta pretensión por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo.   - OCTAVA PRETENSIÓN: deniégase esta pretensión por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo.   - NOVENA PRETENSIÓN: deniégase esta pretensión por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo.   - DÉCIMA PRETENSIÓN: deniégase esta pretensión en la forma solicitada por la convocante; pero se condena a la Concesionaria Panamericana S.A., a darle cumplimiento a las obligaciones de condena impuestas por el Tribunal dentro de los plazos por él establecidos en la parte motiva del Laudo.   - DECIMA PRIMERA: deniégase esta pretensión por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo.

Marco jurídico

Artículo 27 de la Ley 80 de 1993.

Laudo

TA-CCB-20110126

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.

Imposibilidad de cobrar peaje a los vehículos cuando cumplen una obligación contractual 

Tipo de Documento

Laudo

Documento

TA-CCB-20110126

Identificadores

Contratación estatal
Etapa contractual
Ejecución del contrato
Deber de colaboración
Obligaciones contractuales
Contrato de concesión
Contratación estatal
Etapa contractual
Ejecución del contrato
Deber de colaboración
Obligaciones contractuales
Contrato de concesión
Contratación estatal
Etapa contractual
Ejecución del contrato
Deber de colaboración
Obligaciones contractuales
Contrato de concesión

Entidad

Tribunal de Arbitramento

Caso

DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA VS. CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.

Hechos relevantes

Una entidad pública celebró contrato de concesión vial con una sociedad. En el desarrollo del contrato el concesionario tuvo que pagar el importe de la tarifa de peaje de los vehículos de operación que se encargaban de prestar los servicios propios de la operación y mantenimiento de las vías concesionadas, en cumplimiento de las obligaciones asumidas en virtud del contrato de concesión. 

Problema Jurídico

¿Puede una entidad pública exigir el pago de importe de peaje a los vehículos de operación de una sociedad concesionaria encargada del mantenimiento de la vía concesionada, sin violar el artículo 4 numeral 9 de la ley 80 de 1993, el cual establece que es deber de la entidad actuar de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista? 

Razones de la decisión

«(...) Con base en lo que conceptualmente comprende el término “usuario”, es decir, con fundamento en las anteriores definiciones, es evidente que los vehículos que el concesionario está obligado a tener a disposición en la vía, para el cumplimiento de las obligaciones a su cargo, no tienen la condición de “usuarios” de la misma, en tanto al recorrerla no obtienen beneficio o provecho alguno, sino que, por el contrario, prestan un servicio y cumplen una obligación contractual. En tales condiciones, los vehículos de operación del concesionario que de conformidad con lo dispuesto en el Pliego de Condiciones, en la Oferta del Concesionario, en el Contrato de Concesión y en el Reglamento de Operación debe mantener concesionario en cumplimiento de sus obligaciones contractuales al servicio del proyecto, no están obligados a pagar el peaje, ni pueden ser contabilizados para efectos de determinar la garantía de tráfico. Es preciso hacer énfasis en que no se trata de una exoneración o de una exención para un sujeto, en principio, obligado, sino de que la obligación del pago de peaje no surge para este tipo de vehículos, simplemente porque, como se ha dicho, no tienen la condición de usuarios de la vía. (…) De otra parte, es claro de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, que cuando una entidad contratante hace más gravosa la ejecución o el cumplimiento de sus obligaciones contractuales a su cocontratante, viola la prohibición del artículo 4° numeral 9° de la ley 80 de 1.993, así como los deberes secundarios que para ella se derivan del principio de buena fé, todo lo cual constituye incumplimiento de las obligaciones a su cargo. (…) Las anteriores cantidades constituyen un perjuicio cierto y directo derivado del incumplimiento imputable al Departamento, razón por la cual el Tribunal condenará al reembolso de estos valores a favor de la Concesionaria, para lo cual dará el Departamento las órdenes y adoptará las medidas necesarias para que el Patrimonio autónomo Fideicomiso Panamericana restituya estas cifras y descuente del total del tráfico real establecido, el número de pasos de los vehículos de operación por las Estaciones de Peaje. (…) Como consecuencia de lo anterior, prosperaron parcialmente la pretensión novena y la pretensión Primera Subsidiaria de la Décima, toda vez que se condenó al Departamento a ordenar a la Fiduciaria reembolsar los dineros pagados por concepto de peaje y descontar del número de vehículos considerados a efectos de la garantía de tráfico mínimo, los correspondientes a los vehículos y equipos de la concesionaria, junto con los intereses moratorios liquidados de acuerdo con la tasa establecida con el numeral 8° del artículo 4° de la ley 80 de 1.993, los cuales deberán ser pagados con cargo al presupuesto del Departamento. (...)» 

Regla

Una entidad pública no puede exigir el pago de importe de peaje a los vehículos de operación de una sociedad concesionaria encargada del mantenimiento de la vía concesionada, sin violar el artículo 4 numeral 9 de la ley 80 de 1993, el cual establece que es deber de la entidad actuar de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, porque:
  1. La vía debe estar a disposición de los vehículos del concesionario para que pueda cumplir las obligaciones que tiene a su cargo.
  2. Los vehículos no tienen la condición de usuarios de la vía, en tanto al recorrerla no obtienen beneficio o provecho alguno, sino que, por el contrario, prestan un servicio y cumplen una obligación contractual. Sin embargo, no se trata de una exoneración o de una exención para un sujeto, en principio, obligado, sino de que la obligación del pago de peaje no surge para este tipo de vehículos debido a que no tienen la condición de usuarios de la vía.
  3. La entidad pública al hacer más gravosa la ejecución o el cumplimiento de las obligaciones a la sociedad concesionaria incumple sus deberes y genera un perjuicio cierto y directo que deriva en el reembolso de los valores a favor de la concesionaria y descuento del número de vehículos considerados a efectos de la garantía de tráfico mínimo. 

Decisión

- PRETENSIÓN PRIMERA: EL Tribunal declara que esta pretensión prospera parcialmente, dado que se reconoció como un incumplimiento de las obligaciones del Departamento de Cundinamarca, el cobro de las tarifas de peaje a los vehículos de operación de Concesionaria Panamericana, todo de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este Laudo.   - PRETENSIÓN SEGUNDA: el Tribunal declara que esta pretensión no prospera de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este Laudo.   - PRETENSIÓN TERCERA: el Tribunal declara que esta pretensión no prospera de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este Laudo.   - PRETENSIÓN CUARTA: el Tribunal declara que esta pretensión no prospera de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este Laudo.   - PRETENSION QUINTA: el Tribunal declara que esta pretensión no prospera de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este Laudo.   - PRETENSIÓN SEXTA: el Tribunal declara que esta pretensión no prospera de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este Laudo.   - PRETENSIÓN SÉPTIMA: el Tribunal declara que esta pretensión prospera totalmente, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este Laudo.   - PRETENSIÓN OCTAVA: el Tribunal declara que esta pretensión prospera de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este Laudo.   - PRETENSIÓN NOVENA: el Tribunal declara que esta pretensión prospera parcialmente, por cuanto se accede al reembolso de los dineros pagados por la Concesionaria por concepto de peajes sufragados por los vehículos de la operación; En consecuencia, condénase al Departamento de Cundinamarca a ordenar al Patrimonio Autónomo Fideicomiso Panamericana, a restituir a Concesionaria Panamericana las siguientes cantidades:
  • La cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS UN MIL DOSCIENTOS PESOS ($258’301.200.oo), pagados por la Concesionaria el día 30 de diciembre de 2004.

Marco jurídico

Artículo 4 numeral 9 de la Ley 80 de 1993.

Laudo

TA-CCB-20110126

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.

Deber de las entidades públicas prestar colaboración a los contratistas durante cada una de las fases de ejecución del contrato

Tipo de Documento

Laudo

Documento

TA-CCB-20110126

Identificadores

Contratación estatal
Deber de colaboración
Contrato de concesión
Mora
Ejecución del contrato
Obligaciones contractuales
Etapa contractual
Contratación estatal
Deber de colaboración
Contrato de concesión
Mora
Ejecución del contrato
Obligaciones contractuales
Etapa contractual
Contratación estatal
Deber de colaboración
Contrato de concesión
Mora
Ejecución del contrato
Obligaciones contractuales
Etapa contractual

Entidad

Tribunal de Arbitramento

Caso

DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA VS. CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.

Hechos relevantes

Una entidad pública y una sociedad celebraron contrato de concesión para la construcción y rehabilitación de una vía. En el reglamento de operación anexo al pliego de condiciones de la licitación, con el fin de resguardar los bienes de la concesión, se debía celebrar un convenio con la Policía de Carreteras a fin de poder prestar el servicio de control y vigilancia. La entidad pública inició los trámites necesarios para celebrar un convenio con la Policía. Una vez suscrito el convenio entre la entidad pública y la Policía de Carreteras, surgieron nuevas dificultades y problemas pues a pesar de la suscripción del mismo, no fue posible para el concesionario que se pusiera a funcionar.

Problema Jurídico

¿Incumple una entidad pública con sus obligaciones contractuales, cuando una vez que celebra un convenio con la autoridad Policial para la vigilancia y control de una vía objeto de concesión omite adoptar las medidas pertinentes para el concesionario lo pusiera en ejecución? 

Razones de la decisión

«(...) El concesionario no tuvo ayuda o apoyo alguno del departamento para lograr poner en ejecución el convenio o para conseguir el servicio en cualquiera de las autoridades policiales y, bien por el contrario, aquél ignoró los esfuerzos realizados por el contratista y lo conminó reiteradamente a que cumpliera su obligación contractual (en muchos casos exigiendo actuaciones no coherentes con el convenio celebrado con la Policía), sin ofrecer su necesaria colaboración para el logro del cometido. Hasta tal punto fué su actitud frente a la situación de imposibilidad del concesionario, que ni siquiera se ofreció a reunir a las diferentes autoridades para poder definir cuál era la competente y por qué no se podía realizar el servicio, o acudir a otra instancia estatal, como por ejemplo el Consejo de Estado -Sala de Consulta, para que definiera la competencia de alguna de las autoridades de policía, pero tampoco respondió, como era su deber, decidiendo si era factible la prestación parcial del servicio ya que la Policía Carreteras de Cundinamarca no podía prestarlo en el tramo Chuguacal-Cambao, tal como lo informó su comandante. Resultado de esa situación, tampoco ninguna autoridad policial quiso hacerse cargo de recibir los equipos y vehículos que tuvo a disposición el concesionario para la prestación del servicio.

(…)

Para el Tribunal es claro, después del análisis pormenorizado del material probatorio allegado al expediente, que el concesionario no tiene ninguna responsabilidad en el hecho de que no haya habido servicio de policía para ejercer el control y vigilancia de la vía hasta 2007 cuando, tal como lo indica el perito en su dictamen se empezó a prestar el servicio policial, y que, por el contrario, la actuación del departamento violó ese elemental deber de colaboración con los contratistas para el logro de los cometidos estatales y, en el caso concreto, del cumplimiento de las obligaciones que se le impusieron al concesionario, sin que él estuviera en condiciones reales de obtener de las autoridades que prestaran los servicios respectivos. En efecto, no podía el concesionario asumir directamente el control y vigilancia de la carretera; carecía de la facultad coercitiva propia de la fuerza pública, pero tampoco podía obligar a la autoridad policial a que lo hiciera. Por el contrario, las autoridades departamentales de Cundinamarca sí estaban en condiciones legales de exigir a la autoridad policial que prestara el servicio en la carretera a su cargo, como consecuencia del convenio interadministrativo suscrito. Naturalmente que el costo del servicio sí debía estar a cargo del concesionario por acuerdo contractual. (...)» 

Regla

 Una entidad pública incumple con sus obligaciones contractuales, cuando una vez que celebra un convenio con la autoridad Policial para la vigilancia y control de una vía objeto de concesión omite adoptar las medidas pertinentes para el concesionario lo pusiera en ejecución, porque: 
  1. Es deber de las entidades públicas prestar colaboración a los contratistas durante cada una de las fases de ejecución del contrato.
  2. La entidad pública tenía las condiciones legales para exigirle a la autoridad policial que prestara el servicio en la carretera a su cargo, por lo que no podía imponerle al concesionario obligaciones que no podía cumplir.  En tanto, el concesionario no podía asumir directamente el control y vigilancia de la carretera, pues carecía de la facultad coercitiva propia de la fuerza pública y tampoco podía obligar a la autoridad policial a que lo hiciera

Decisión

PRIMERA PRETENSIÓN: el Tribunal declara que prospera parcialmente esta pretensión, en lo atinente a la obligación del concesionario de entregar a la operación de la carretera una ambulancia y de construir dos (2) áreas o zonas de descanso en el tramo Chuguacal – Cambao, a que se refieren parcialmente los literales b) y c) de la pretensión primera, todo de conformidad con la parte considerativa de este Laudo.   Deniéganse las demás solicitudes de declaración de mora formuladas en esta pretensión primera.   - SEGUNDA PRETENSIÓN: el Tribunal declara que no prospera esta pretensión por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo.   - TERCERA PRETENSIÓN: el Tribunal declara que prospera parcialmente esta pretensión de acuerdo con el alcance y dentro de los límites definidos por el Tribunal en la parte considerativa de este Laudo.   - CUARTA PRETENSIÓN: el Tribunal accede a esta pretensión en los términos teóricos planteados en ella y, en consecuencia, declara que el Concesionario deberá asumir a su costa, los sitios críticos en los tramos del proyecto concesionado, en la medida que surjan o se intensifiquen como consecuencia de las infracciones de las obligaciones a su cargo, todo de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de este Laudo.   - PRETENSIONES DE CONDENA:   - PRIMERA PRETENSION: Condénase a la CONCESIONARIA PANAMRICANA S.A. a entregar para la operación de la carretera:   (i)       una ambulancia adicional a la que está operando en la vía, dentro del plazo establecido en la parte considerativa de este Laudo y de acuerdo con las especificaciones previstas en los documentos contractuales. (ii)     Igualmente condénase a la CONCESIONARIA PANAMAERICANA S.A. a construir dos (2) áreas o zonas de descanso en el tramo Chuguacal – Cambao dentro del plazo establecido en la parte considerativa de este Laudo y de acuerdo con las especificaciones previstas en los documentos contractuales.   - SUBSIDIARIA A LA PRIMERA PRETENSIÓN: deniégase esta pretensión subsidiaria por haber prosperado la primera pretensión principal de condena.   - SEGUNDA PRETENSIÓN: deniégase esta pretensión por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo.   - TERCERA PRETENSIÓN: deniégase esta pretensión por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo.   - CUARTA PRETENSIÓN: deniégase esta pretensión por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo.   - QUINTA PRETENSIÓN: deniégase esta pretensión por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo.   - SEXTA PRETENSIÓN: deniégase esta pretensión por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo.   - SÉPTIMA PRETENSIÓN: deniégase esta pretensión por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo.   - OCTAVA PRETENSIÓN: deniégase esta pretensión por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo.   - NOVENA PRETENSIÓN: deniégase esta pretensión por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo.   - DÉCIMA PRETENSIÓN: deniégase esta pretensión en la forma solicitada por la convocante; pero se condena a la Concesionaria Panamericana S.A., a darle cumplimiento a las obligaciones de condena impuestas por el Tribunal dentro de los plazos por él establecidos en la parte motiva del Laudo.   - DECIMA PRIMERA: deniégase esta pretensión por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo.

Marco jurídico

Artículo 27 de la Ley 80 de 1993.

Conceptualizaciones

Mora. «(...) la mora es un incumplimiento calificado, que permite al acreedor demandar el cumplimiento de las obligaciones pendientes de ejecutar y, al mismo tiempo, solicitar indemnización de perjuicios por el retardo incurrido. Es decir, que no son fenómenos diferentes la mora y el incumplimiento, sino modalidades de una misma noción que es el incumplimiento. (...)»

Laudo

TA-CCB-20110126

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.

Falta de claridad del pliego de condiciones frente a las obligaciones de los contratistas 

Tipo de Documento

Laudo

Documento

TA-CCB-20110126

Identificadores

Ejecución del contrato
Obligaciones contractuales
Etapa contractual
Interpretación
Oferta
Obras adicionales o mayor cantidad de obra
Contratación estatal
Pliego de condiciones
Ejecución del contrato
Obligaciones contractuales
Etapa contractual
Interpretación
Oferta
Obras adicionales o mayor cantidad de obra
Contratación estatal
Pliego de condiciones
Ejecución del contrato
Obligaciones contractuales
Etapa contractual
Interpretación
Oferta
Obras adicionales o mayor cantidad de obra
Contratación estatal
Pliego de condiciones

Entidad

Tribunal de Arbitramento

Caso

DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA VS. CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.

Hechos relevantes

Una entidad pública y una sociedad celebraron contrato de concesión para la construcción y rehabilitación de una vía. En el pliego de condiciones se contemplaba a cargo del concesionario, en la etapa de diseño y programación, la obligación de identificar los sitios inestables; de realizar estudios geotécnicos en relación con terraplenes, taludes y laderas, de estructuras, de hidrología, hidráulica y socavación, y de estructuras especiales; y con base en dichos estudios, diseñar procedimientos y proponer soluciones de estabilización, a nivel de diseño.   En la oferta presentada por la  sociedad concesionaria, ésta únicamente se obligó a ejecutar determinadas y que en relación al mantenimiento, rehabilitación, manejo y estabilidad de los sitios inestables en la vía se haría bajo el concepto de obras complementarias y por medio de contratos adicionales. La sociedad concesionaria efectuó la formulación de las propuestas de solución para los sitios inestables en la vía e, igualmente, realizó los respectivos diseños. No obstante, la entidad le señaló a la sociedad concesionaria que estaba en la obligación no sólo de efectuar los diseños para los sitios inestables de la vía, sino  que, conforme al pliego de condiciones, debía  ejecutar la construcción de las estructuras necesarias para el tratamiento de unos sitios inestables

Problema Jurídico

¿Puede una entidad pública obligar a un concesionario a ejecutar unas obras correspondientes a la construcción de las estructuras necesarias para el tratamiento de unos sitios inestables, cuando en el pliego de condiciones se contempló que estaba a cargo del concesionario hacer los estudios pertinentes para la identificación de sitios inestables y proponer soluciones de estabilización, a nivel de diseño?

Regla ampliada

El pliego de condiciones no sólo determina el alcance y contenido que tendrá el contrato, sino que se convierte en parte integrante del mismo. «(...) el pliego de condiciones forma parte integral del contrato estatal (...). Dicho de otro modo, los pliegos de condiciones forman parte esencial del contrato porque son la fuente principal de los derechos y obligaciones de las partes y son la base para la interpretación e integración del contrato, en la medida que contienen la voluntad de la administración a la que se someten por adhesión los proponentes y el contratista que resulte favorecido”[1]. (...)» 
En caso de contradicción entre lo dispuesto en el pliego de condiciones y lo establecido en el contrato, debe prevalecer el primero. «(...) las reglas de los pliegos de condiciones deben prevalecer sobre los demás documentos del contrato y en particular sobre la minuta, la cual debe limitarse a formalizar el acuerdo de voluntades y a plasmar en forma fidedigna la regulación del objeto contractual y los derechos y obligaciones a cargo de las partes.[3] (...)» 
Pautas para interpretar los contratos. «(...) para cumplir dicha labor interpretativa, el juez debe acudir, en primer término, a las reglas convencionales de interpretación y, en ausencia de estas, a los criterios o directrices que le brinda el ordenamiento para efectos de orientar su tarea que consiste en desentrañar el verdadero sentido y alcance de las estipulaciones de los contratantes, es decir, descubrir “la genuina voluntad que las animó a celebrar el contrato e identificar los fines perseguidos al ajustarlo, con el objetivo de imprimir eficacia a la voluntad negocial.”[4] (...)»    Casos en los cuales el principio de conservación no tiene aplicación. «(...)Es necesario hacer la precisión que si la cláusula objeto de discusión es nula, no es posible hacerla válida so pretexto de la aplicación de la presente regla, pues en este caso, la facultad de interpretación del juez estaría desbordando sus funciones. Tampoco tiene aplicación esta regla en aquellos casos en que el intérprete deba escoger entre un significado mínimo y uno máximo que puedan provenir de la misma cláusula, pues en este caso el juez deberá acudir a los demás principios y herramientas interpretativas que le brinda el ordenamiento. Es decir, que hay que diferenciar aquellas cláusulas que son susceptibles de dos interpretaciones, una por la cual no produce efecto alguno y otra por la cual lo produce, con aquellas cláusulas que igualmente son susceptibles de dos interpretaciones, pero una de las cuales produce un efecto mínimo y la otra uno máximo, por agravar, a manera de ejemplo, la prestación de una de las partes, caso en el cual el principio de conservación no tiene aplicación. Se debe tener presente que no es sólo dotar a la cláusula de algún tipo de efecto, sino que éste debe concordar con la voluntad de las partes, para lo cual deberá hacerse uso de las demás reglas interpretativas. Esto por cuanto el juez, en aras del principio de conservación de los contratos, no puede llegar a dotar a éste de efectos no queridos o buscados por los partícipes. (...)» 
Alcance de la noción “por cuenta y riesgo del concesionario”. «(...) Quiere decir lo anterior, en primer lugar, que el contratista colaborador del Estado asume el riesgo que representan tanto los costos en que habrá de incurrir para la ejecución de las obras que se compromete a realizar, como los ingresos que el servicio público al cual éstas están destinadas generen y que constituyen su remuneración, de manera que si las previsiones del concesionario no se concretan en la práctica, ya sea porque los costos de la construcción de las obras que son objeto del contrato, en circunstancias normales, superan sus estimaciones, o porque los ingresos derivados de la concesión, en las mismas circunstancias, resultan inferiores a los estimados, y de ello se deriva que los resultados económicos de la concesión no son los que esperaba el concesionario, dicha consecuencia ha de ser asumida exclusivamente por él. En segundo lugar, la doctrina y la jurisprudencia se han encargado de establecer con claridad, que los riesgos que se pueden trasladar al contratista son solamente aquellos que se encuentren clara y precisamente establecidos a su cargo en el pliego de condiciones, de manera que pueda éste evaluarlos e incorporarlos a sus costos para la elaboración de su oferta, pues solamente así se podrá preservar y restablecer –de ser el caso- el equilibrio financiero del contrato. Tales riesgos, por lo demás, no pueden ser, por expresa prohibición legal, de extensión ilimitada, ni constituir riesgos anormales o extraordinarios, pues como se señaló, solamente cabe trasladar aquellos que constituyen el álea empresarial normal, ya que de otro modo se atentaría contra el principio del equilibrio económico del contrato, representado en este caso en la aplicación de la teoría de la imprevisión, de conformidad con la cual el contratista no está obligado a asumir las consecuencias del acaecimiento de eventos que no le sean imputables a él, en la medida en que dichas consecuencias hayan sido imprevisibles al momento de la celebración del contrato. (...)»   
[1] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 13 de diciembre de 2007, Expediente No. 33795. Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra. [2] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 13 de diciembre de 2007, Expediente No. 33795. Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra. [3] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 4 de diciembre de 2006, Expediente No. 32871. Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. [4] Casación Civil de 18 de febrero de 2003. Expediente 6806. M.P.: Dr. José Fernando Ramírez Gómez.

Razones de la decisión

«(...) A partir de la anterior definición, el Tribunal encuentra que la obligación a cargo del Concesionario, en cuanto a la atención de los sitios críticos, consistía en la ejecución, como parte de las actividades propias de la Etapa de Construcción, de las obras de estabilización o mitigación de las inestabilidades existentes o potenciales, comprendidas dentro del alcance de la Oferta (en la Propuesta de Construcción), de conformidad con el Pliego y con el Contrato.

(…)

Igualmente se estableció que la Oferta del Concesionario no comprendió la construcción de obras o estructuras especiales para la atención de sitios inestables, ni en consecuencia las cantidades de obra propuestas incluyeron los ítemes que usualmente se emplean para la ejecución de las mismas, respecto de las cuales advirtió que, de haber necesidad de construirlas, tendrían el carácter de obras complementarias.


Teniendo en cuenta todo lo anterior, el Tribunal llega a la conclusión de que el alcance de las obligaciones asumidas por el Concesionario respecto de sitios inestables, consistió en la ejecución, durante la Etapa de Construcción, de las obras contempladas al efecto en la Oferta, con un alcance limitado al contenido de las obligaciones expresamente contempladas en el Pliego y en el Contrato en cuanto a la rehabilitación de las vías y las estructuras accesorias a ésta.


Estas limitaciones comportan que la obligación del Concesionario en cuanto a la rehabilitación de la infraestructura vial concesionada, en aquellos trayectos en los cuales era de su cargo la atención de los sitios críticos, consistía en la construcción de obras “convencionales” de estabilización de taludes y laderas ­ tales como muros y gaviones- y de las estructuras de drenaje y sub-drenaje necesarias para controlar los problemas normales de manejo de aguas de escorrentía e infiltraciones -como cunetas y filtros-. Contrario sensu, el alcance de las obligaciones del Concesionario no incluía la construcción de obras o estructuras especiales de contención para estabilización de taludes y laderas (como anclajes, tierra armada, pilotes o caissons), ni las requeridas para el manejo de aguas profundas (drenes profundos, drenes horizontales, etc.), las cuales, de ser necesarias ya fuera durante la Etapa de Construcción o posteriormente durante el término de la concesión, han de ser a cargo del Departamento, con las salvedades que más adelante se expresan.

(…) 

Por su parte, las obligaciones establecidas en el Pliego a cargo del Concesionario en la Etapa de Operación, se refieren a las actividades de mantenimiento rutinario y periódico de las obras viales y de infraestructura para conservar el Índice de Estado del Pavimento exigido, las cuales no incluyen la construcción de obras o estructuras especiales de drenaje o de contención para la estabilización de sitios inestables.


En el anterior orden de ideas, el Tribunal arriba a la conclusión de que si el Departamento pretendía reflejar en el Pliego que estaría a cargo del Concesionario la construcción de todas las obras y estructuras necesarias para el tratamiento de los sitios inestables (convencionales o especiales) dicha obligación ha debido quedar expresada con claridad en el Pliego, como sí se expresó en cuanto al alcance de las obligaciones de diseño, que mencionan expresamente que el Concesionario debía identificar los sitios críticos, adelantar los estudios necesarios y presentar soluciones a nivel de diseño para su estabilización, todo ello con el claro propósito de que el Departamento pudiera evaluar la mejor alternativa técnica y económica para su solución o mitigación.


En efecto, si tal hubiera sido la intención del Departamento, ello no quedó plasmado en el Pliego, y si se considerara que sí fue contemplado, habría de concluirse que no se estableció con la claridad requerida y exigible a quien prepara los términos de una licitación (de una parte se dispone que le corresponde al concesionario la atención de los sitios críticos en dos trayectos de la carretera, pero de otra no se incluyen en la información de referencia los ítemes necesarios para la construcción de las obras y estructuras especiales para su tratamiento), lo que lleva de suyo que ante la disyuntiva interpretativa derivada de la falta de claridad, que solamente el Departamento habría podido evitar, el Tribunal ha de optar por la aplicación de las reglas del artículo 1624 del Código Civil (in dubio pro debitore y contra proferentem), complementadas en materia de contratación estatal por el Artículo 26, numeral 3 de la Ley 80 de 1993, que determina la responsabilidad de la administración por la elaboración del Pliego en forma incompleta o confusa, de manera tal que ha de aceptarse que la obligación del Concesionario en materia de sitios inestables consistía en llevar a cabo los tratamientos convencionales para su atención, quedando las obras y estructuras especiales por fuera del ámbito obligacional del Contrato.(...)»  

Regla

Una entidad pública no puede obligar a un concesionario a ejecutar unas obras correspondientes a la construcción de las estructuras necesarias para el tratamiento de unos sitios inestables, cuando en el pliego de condiciones se contempló que estaba a cargo del concesionario hacer los estudios pertinentes para la identificación de sitios inestables y proponer soluciones de estabilización, a nivel de diseño, porque: 

  1. En la oferta presentada por la sociedad concesionaria no comprendía la construcción de obras o estructuras especiales para la atención de sitios inestables, por lo que advirtió que, de haber necesidad de construirlas, tendrían el carácter de obras complementarias. En consecuencia, el alcance de las obligaciones asumidas por la concesionaria respecto de sitios inestables tenía un alcance limitado respecto al contenido de las obligaciones expresamente contempladas en el pliego y en el contrato.  
  2. Las obligaciones de la sociedad concesionaria en cuanto a la rehabilitación de la infraestructura vial concesionada, no incluía la construcción de obras o estructuras especiales de contención para estabilización sitios inestables, las cuales, de ser necesarias ya fuera durante la Etapa de Construcción o posteriormente durante el término de la concesión, debían de ser a cargo de la entidad pública
  3. Las obligaciones establecidas en el pliego de condiciones a cargo del concesionario en la etapa de operación, se refieren a las actividades de mantenimiento rutinario y periódico de las obras viales y de infraestructura para conservar el Índice de Estado del Pavimento exigido, las cuales no incluyen la construcción de obras o estructuras especiales de drenaje o de contención para la estabilización de sitios inestables.
  4. Si la entidad pública pretendía reflejar en el pliego de condiciones que estaría a cargo del concesionario la construcción de todas las obras y estructuras necesarias para el tratamiento de los sitios inestables dicha obligación debió quedar expresada con la claridad requerida y en el pliego, como sí se expresó en cuanto al alcance de las obligaciones de diseño y estudio para identificar los sitios críticos
  5. Ante la falta de claridad del pliego de condiciones se debe aplicar el artículo 26 numeral 3 de la Ley 80 de 1993, que determina la responsabilidad de la administración por la elaboración del Pliego en forma incompleta o confusa. 

Decisión

PRIMERA PRETENSIÓN: el Tribunal declara que prospera parcialmente esta pretensión, en lo atinente a la obligación del concesionario de entregar a la operación de la carretera una ambulancia y de construir dos (2) áreas o zonas de descanso en el tramo Chuguacal – Cambao, a que se refieren parcialmente los literales b) y c) de la pretensión primera, todo de conformidad con la parte considerativa de este Laudo.   Deniéganse las demás solicitudes de declaración de mora formuladas en esta pretensión primera.   - SEGUNDA PRETENSIÓN: el Tribunal declara que no prospera esta pretensión por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo.   - TERCERA PRETENSIÓN: el Tribunal declara que prospera parcialmente esta pretensión de acuerdo con el alcance y dentro de los límites definidos por el Tribunal en la parte considerativa de este Laudo.   - CUARTA PRETENSIÓN: el Tribunal accede a esta pretensión en los términos teóricos planteados en ella y, en consecuencia, declara que el Concesionario deberá asumir a su costa, los sitios críticos en los tramos del proyecto concesionado, en la medida que surjan o se intensifiquen como consecuencia de las infracciones de las obligaciones a su cargo, todo de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de este Laudo.   - PRETENSIONES DE CONDENA:   - PRIMERA PRETENSION: Condénase a la CONCESIONARIA PANAMRICANA S.A. a entregar para la operación de la carretera:   (i)       una ambulancia adicional a la que está operando en la vía, dentro del plazo establecido en la parte considerativa de este Laudo y de acuerdo con las especificaciones previstas en los documentos contractuales. (ii)     Igualmente condénase a la CONCESIONARIA PANAMAERICANA S.A. a construir dos (2) áreas o zonas de descanso en el tramo Chuguacal – Cambao dentro del plazo establecido en la parte considerativa de este Laudo y de acuerdo con las especificaciones previstas en los documentos contractuales.   - SUBSIDIARIA A LA PRIMERA PRETENSIÓN: deniégase esta pretensión subsidiaria por haber prosperado la primera pretensión principal de condena.   - SEGUNDA PRETENSIÓN: deniégase esta pretensión por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo.   - TERCERA PRETENSIÓN: deniégase esta pretensión por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo.   - CUARTA PRETENSIÓN: deniégase esta pretensión por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo.   - QUINTA PRETENSIÓN: deniégase esta pretensión por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo.   - SEXTA PRETENSIÓN: deniégase esta pretensión por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo.   - SÉPTIMA PRETENSIÓN: deniégase esta pretensión por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo.   - OCTAVA PRETENSIÓN: deniégase esta pretensión por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo.   - NOVENA PRETENSIÓN: deniégase esta pretensión por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo.   - DÉCIMA PRETENSIÓN: deniégase esta pretensión en la forma solicitada por la convocante; pero se condena a la Concesionaria Panamericana S.A., a darle cumplimiento a las obligaciones de condena impuestas por el Tribunal dentro de los plazos por él establecidos en la parte motiva del Laudo.   - DECIMA PRIMERA: deniégase esta pretensión por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo.

Citas de precedentes en obiter dictum

CE SIII E 33795 DE 2007 CE SIII E 32871 DE 2006 CSJ-SCIVIL-6806-2003 CE SIII E 1077915 DE 2004 CE SIII E 11344 DE 1999

Marco jurídico

Artículo 26 numeral 3 de la Ley 80 de 1993.

Conceptualizaciones

Pliego de condiciones. «(...) delimita el contenido y alcances del contrato, al punto que este documento regula el contrato estatal en su integridad, estableciendo una preceptiva jurídica de obligatorio cumplimiento para la administración y el contratista particular no sólo en la etapa de formación de la voluntad sino también en la de cumplimiento del contrato y hasta su fase final. De ahí el acierto de que se tengan como 'la ley del contrato’.”[1]. (...)»   Oferta. «(...) es una expresión de negocio jurídico unilateral, cuyo carácter recepticio, le imprime un carácter obligatorio, queriendo significar con lo anterior que, quien oferta, deviene obligado a mantener su promesa de negocio futuro. Así las cosas, es indispensable reparar en que, del contenido del negocio de oferta de contrato surge la promesa obligatoria, para el proponente, de que, en llegando a ser adjudicatario del negocio futuro o definitivo, deberá ajustar su conducta al contenido negocial de la oferta, que las más de las veces se concreta en el negocio definitivo. Así las cosas, cuando los oferentes dentro del proceso de licitación pública, v.gr. ofertan y prometen un determinado contenido negocial -disponibilidad de equipo- quedan obligados, caso de ser adjudicatarios, a cumplir, llegado el plazo o verificada la condición a la cual esté sujeta tal prestación, con lo prometido, como que en tal eventualidad dicha prestación adquiere carácter de exigibilidad.”[2] (...)»   Prevalencia de la intención. «(...) En la tarea interpretativa, el primer criterio es el previsto en el artículo 1.618 del Código Civil, según el cual “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”. De esta norma se desprende el principio de la prevalencia de la voluntad real de los contratantes sobre su expresión, es decir, sobre las manifestaciones que éstos hagan[4]. Ahora bien, para que el juez lleve a cabo la búsqueda de esa voluntad real, es necesario que haya ambigüedad, oscuridad o contradicción en los términos empleados[6]. (...)»    Términos generales de un contrato. «(...) El artículo 1.619 del Código Civil dispone: “Por generales que sean los términos de un contrato, sólo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado”.   Según este artículo, el objeto o materia del contrato delimita el alcance de las estipulaciones que se han convenido, no pudiendo aplicar éstas a diferentes relaciones o negocios que sostengan las mismas partes, es decir, que las cláusulas por más de que tengan una aplicación amplia deben restringirse a la materia contratada. (...)»    Interpretación lógica. «(...)El artículo 1.620 del Código Civil contiene otra regla de interpretación, que da lugar a la llamada “interpretación lógica”. (…) Este artículo es desarrollo del principio de conservación del acto o contrato, según el cual, en la interpretación del negocio, el intérprete debe propender por mantener los efectos tanto jurídicos como económicos de la convención. El fundamento de este principio radica en que la celebración de una convención tiende siempre a generar un resultado, el cual debe ser garantizado por el juez, aunque por un error de carácter técnico o jurídico no se haya podido lograr dicho fin y su aplicación presupone, por lo tanto, una incorrecta manifestación de la voluntad por parte de los partícipes en la convención, de manera que en este caso el ordenamiento jurídico cumple una función protectora de dicha manifestación, intentando mantener los efectos buscados por las partes. (...)»    Interpretación por la naturaleza del contrato. «(...)Establece el artículo 1.621 del Código Civil que “En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato. Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen”. Según esta regla, cuando en la convención se presenten palabras, expresiones o cláusulas que involucren varios sentidos o significados, y por lo tanto no sea tarea fácil establecer con certeza a cual (sic) de ellos las partes se han referido, el juez deberá escoger aquel significado que más convenga de acuerdo con la naturaleza y el objeto del contrato. Por naturaleza del contrato debe entenderse el tipo genérico a que el contrato en particular pertenece, que puede estar previsto de manera expresa en el ordenamiento, o bien encontrarse por fuera de este. Al referirse la norma en comento a la naturaleza del contrato, según Diez Picaso está haciendo alusión a la función económica y social que cumple[7].”(...)»     Interpretación sistemática. «(...)Por otro lado, el primer inciso del artículo 1.622 del Código Civil establece la regla de la “interpretación sistemática”, según la cual “las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad”. Esta regla es impuesta por el sentido común, ya que las cláusulas de un contrato se encuentran subordinadas unas a otras y no pueden ser analizadas de manera aislada y autónoma, pues hacen parte de un conjunto dirigido hacia un propósito particular y específico que refleja la voluntad común de los contratantes. (...)»    Interpretación autentica. «(...)Dispone el segundo inciso del artículo 1.622 del Código Civil: “Podrán también interpretarse (las cláusulas) por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia”. Este inciso autoriza al juez a investigar la común intención de las partes por fuera del texto del contrato, acudiendo así a otros, pero con dos límites que la misma regla establece: que dichos contratos hayan sido celebrados entre las mismas partes y que versen sobre las mismas materias. El hecho de que las partes hayan celebrado otro contrato sobre la misma materia, le brinda al intérprete más o menos claridad sobre la intención de las mismas en el contrato bajo análisis. El tercer inciso del artículo 1.622 dispone que el juez podrá interpretar las cláusulas de un contrato “por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte”. Este inciso establece la llamada “interpretación auténtica”, toda vez que refleja la genuina voluntad de las partes, basada en la propia intención y comportamiento de ellas en la ejecución del contrato. En otras palabras, el comportamiento de las partes exterioriza su entendimiento acerca de su acuerdo o contrato, es decir, que a través de su conducta dan a conocer su “auténtica” interpretación del correspondiente acto jurídico. (...)»    Interpretación extensiva. «(...) El artículo 1.623 del Código Civil consagra la llamada “interpretación extensiva” en los siguientes términos: “Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligación, no se entenderá por solo eso haberse querido restringir la convención a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extienda”. Quiere esta regla decir que si una cláusula menciona un caso particular para explicar los alcances de la misma, ésta no debe restringirse a ese único caso, sino que por el contrario, sus efectos, deben extenderse a todos aquellas situaciones que razonablemente se encuentren dentro del ámbito de su aplicación. El funcionamiento de esta regla dependerá única y exclusivamente de la forma como se presente el caso concreto y de las circunstancias que se hayan probado durante el proceso[8]. (...)»  Interpretación en favor del deudor y contra proferente. «(...)Dispone el artículo 1624 del Código Civil “No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor. Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella”. Esta regla de interpretación, en particular en lo relativo al principio de la interpretación de la cláusula ambigua contra quien la extendió o dictó, conocido con la expresión contra proferentem, es objeto de regulación legal particular en materia de contratación estatal, en virtud del Artículo 26 de la Ley 80 de 1993, “3. Las entidades y los servidores públicos responderán (...) cuando los pliegos de condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos”.  Cabe precisar a este respecto que las previsiones del artículo 1624 del Código Civil, en estricto sentido no constituyen reglas de interpretación (las reglas de interpretación propiamente dichas están contenidas en los artículos 1.618 a 1.623), como quiera que aquellas no buscan descubrir la verdadera intención de los contratantes, sino finalmente resolver una disputa respecto del alcance, significado y efectos de una estipulación; y en tanto sólo tienen cabida cuando, después de recurrir a las verdaderas reglas de interpretación, las dudas e incertidumbres subsisten. (...)»    
[1] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 29 de enero de 2004, Expediente No.1077915. [2] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 12 de abril de 1999, Expediente No. 11344. Consejero Ponente: Daniel Suárez Hernández. [3] Debe advertirse que este principio surge de la teoría subjetiva o individualista de interpretación acogida por el Código Civil francés. En contraposición, el Código Civil alemán se funda en la teoría [8]

Cambio unilateral de las condiciones previstas en el pliego de condiciones

Tipo de Documento

Laudo

Documento

TA-CCB-20110126

Identificadores

Obligaciones contractuales
Contrato de concesión
Buena fe
Confianza legítima
Etapa precontractual
Oferta
Pliego de condiciones
Contratación estatal
Etapa contractual
Obligaciones contractuales
Contrato de concesión
Buena fe
Confianza legítima
Etapa precontractual
Oferta
Pliego de condiciones
Contratación estatal
Etapa contractual
Obligaciones contractuales
Contrato de concesión
Buena fe
Confianza legítima
Etapa precontractual
Oferta
Pliego de condiciones
Contratación estatal
Etapa contractual

Entidad

Tribunal de Arbitramento

Caso

DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA VS. CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.

Hechos relevantes

Una entidad pública abrió proceso de licitación pública para la construcción y rehabilitación de una vía. En la invitación a presentar propuestas formulada por la entidad exigía que se tuvieran en cuenta, para preparar la propuesta y, naturalmente, para determinar el valor global de oferta, que los proponentes consideraran la totalidad de los ítems incluidos en el pliego de condiciones, entre ellos los derivados del Reglamento de Operación de la licitación y no otros diferentes, pues eran éstos los que le serían exigidos durante la ejecución del contrato.

 

Al presentar una sociedad su propuesta ésta se comprometió a cumplir con la totalidad de las obligaciones determinadas en el pliego y en el Reglamento de Operación. La entidad pública le adjudicó el contrato a la sociedad.

 

El Reglamento de Operación entregado por la entidad a los participantes en la Licitación abierta lo modificó parcialmente al momento de suscribir el contrato, agregando nuevas obligaciones a la sociedad entre las cuales se encontraban: la instalación de unas básculas estáticas; la entrega de tres carros, una grúa y de tres ambulancias. No obstante, las partes durante cinco años entendieron y actuaron de conformidad al Reglamento de Operación que fue entregado a los proponentes dentro de la licitación que dio lugar al contrato, sin tener de presente que ese reglamento había sido cambiado en el momento de la firma del contrato.

Problema Jurídico

¿Puede una entidad pública cambiar unilateralmente y sin informar al contratista las condiciones previstas en el pliego de condiciones para el reglamento de operación de una licitación –documento anexo al contrato- al momento de celebrar el contrato de concesión y adicionar en éste nueva obligaciones para del contratista, sin vulnerar los principios de la confianza legítima y de la buena fe contractual?

Razones de la decisión

«(...) En todo caso, para la definición del problema sometido a estudio del Tribunal se hace muy importante establecer que así como el oferente no puede cambiar su oferta una vez presentada y abierta al cierre de la licitación, tampoco la entidad estatal puede agregar obligaciones a cargo del oferente una vez éste presentó su propuesta y se cerró la licitación, a menos de que haya un acuerdo previo entre ellas.

(…)

Porque como quedó señalado, las obligaciones recíprocas de las partes, por mandato legal (art. 27 de la ley 80/93), se determinan en el momento de la presentación de la oferta en los procesos licitatorios o por concurso, por lo cual no basta una simple previsión en el pliego o en el texto del contrato que disponga lo contrario para invalidar la disposición legal; que es de orden público, y, de este modo, no hacer aplicable la norma legal y la reiterada jurisprudencia existente en el país en virtud de la cual el pliego de condiciones prevalece sobre cualquier otro documento contractual

(…)

Porque si las obligaciones recíprocas se determinan en el momento de la presentación de las ofertas, cualquier cambio posterior que se quiera introducir, debe ser advertido y aceptado por las partes, pues ninguna de ellas tiene la potestad unilateral de hacer más gravosas las obligaciones de la otra en forma unilateral… A ello los obliga la buena fé (sic) contractual y la lealtad debida entre las partes.

(…)

La firma puesta por las partes en el texto del Reglamento de Operación que se entregó anexo al contrato de concesión (Cdno de pruebas N° 4, folio 34) por sí solo no puede entenderse como una aceptación de modificaciones al alcance de las obligaciones nacidas de un proceso de licitación, pues es claro que cualquier eventual modificación al texto analizado durante el proceso licitatorio debe estar precedida, por lo menos, de una advertencia efectuada por la administración a su contratista de cuál es y de cómo se va a asumir su costo o mayor onerosidad, todo como parte de ese deber de lealtad que la ley le impone a los contratantes.

No puede concluírse (sic) en forma simple, que el deber de lealtad debida entre las partes y en especial de la que introduce modificaciones a un texto sin advertirlo, queda suplido por la firma que del documento denominado Reglamento de Operación de la carretera hizo el contratista, pues es apenas elemental que éste tiene derecho a no ser asaltado en su buena fé (sic) y a que la entidad contratante no altere, sin su conocimiento, los documentos contractuales ofrecidos durante el proceso de licitación. No podría concluírse (sic) que el deber de diligencia del contratista debe llegar al extremo de verificar otra vez y minuciosamente  cada uno de los documentos que hicieron parte de la licitación y que debe firmar como consecuencia de la adjudicación del contrato de concesión al término de la misma, tarea que naturalmente debió realizar respecto de los documentos de licitación y para preparar su propuesta, como si tuviera por contraparte un enemigo que está pendiente de cualquier oportunidad para introducir cambios en sus obligaciones, haciendo gala de una astucia ilegal reprochada por la ley. No, el deber de lealtad impuesto por la norma a los contratantes obliga a cada una de ellas a no pretender introducir o introducir realmente, subrepticiamente, sin conocimiento de la otra, cambios en las obligaciones recíprocas, haciendo más gravosa la situación para una de ellas, “para satisfacer aviesamente los intereses del primero”(…)

 

Por lo demás, no puede aceptarse que por este camino de prever en el contrato una cláusula abierta según la cual el texto del contrato suscrito prima sobre las condiciones de licitación descritas en el Pliego de Condiciones, sin señalar cuáles son los textos en que difieren unos y otros documentos, la administración pueda vulnerar el principio de la confianza legítima del contratista en que los documentos que ha de firmar son los mismos sometidos a su consideración en la licitación y, de este modo, introducir cambios que hacen más gravosa su situación obligacional.

(…)

No cabe duda de que el Concesionario incurrió en un error al firmar el Reglamento de Operación anexo al Contrato que también suscribió. Es sabido, de otra parte, que quien pide protección jurídica por haberse equivocado al celebrar un negocio jurídico, ha de demostrar que, no obstante su razonable diligencia, incurrió en el error, el cual, por lo tanto, ha de ser excusable, pues la protección solicitada no puede ser un premio a la incuria y a la negligencia.

Para el tribunal, el error cometido por Concesionaria Panamericana es un errorexcusable (sic), pues podía tener la legítima confianza - como la tendría cualquier otro proponente en una licitación – que el Departamento no cambiaría inopinadamente, y sin advertencia previa, las condiciones del negocio, después incluso de presentadas las propuestas. Por ello, la falta de lectura a último momento del contrato y sus anexos para buscar eventuales diferencias, que no tenían por qué esperarse, ni encontrarse, no constituye un comportamiento omisivo reprochable, pues, se repite, el Concesionario podía razonablemente confiar que no se presentaría alteraciones inesperadas y extemporáneas. (...)» 

Regla

Una entidad pública no puede cambiar unilateralmente y sin informar al contratista las condiciones previstas en el pliego de condiciones para el reglamento de operación de una licitación –documento anexo al contrato- al momento de celebrar el contrato de concesión y adicionar en éste nueva obligaciones para del contratista, sin vulnerar los principios de la confianza legítima y de la buena fe contractual, porque: 
  1. Así como el oferente no puede cambiar su oferta una vez presentada y abierta al cierre de la licitación, tampoco la entidad pública puede agregar obligaciones a cargo del oferente una vez éste presentó su propuesta y se cerró la licitación. En tanto que las obligaciones recíprocas se determinan en el momento de la presentación de las ofertas, cualquier cambio posterior que se quiera introducir, debe ser advertido, acordado y aceptado previamente por las partes, pues ninguna de ellas tiene la potestad unilateral de hacer más gravosas las obligaciones de la otra en forma unilateral.
  2. El pliego de condiciones prevalece sobre cualquier otro documento contractual.
  3. La firma del contratista en el texto del reglamento de operación anexo al contrato de concesión por sí sola no puede entenderse como una aceptación a las modificaciones del alcance de las obligaciones nacidas del proceso de licitación, pues es claro que cualquier eventual modificación al texto analizado durante el proceso licitatorio debe estar precedida, por lo menos, de una advertencia efectuada por la administración a su contratista de cuál es y de cómo se va a asumir su costo o mayor onerosidad, todo como parte de ese deber de lealtad que la ley le impone a los contratantes.
  4. No podría concluirse que el deber de diligencia del contratista debe llegar al extremo de verificar otra vez y minuciosamente cada uno de los documentos que hicieron parte de la licitación y que debe firmar como consecuencia de la adjudicación del contrato de concesión.
  5. Aunque no cabe duda que el contratista incurrió en un error al firmar el reglamento de operación anexo al contrato, también es cierto que dicho error es excusable, pues podía tener la legítima confianza - como la tendría cualquier otro proponente en una licitación – que la entidad pública no cambiaría inopinadamente, y sin advertencia previa, las condiciones del negocio, después incluso de presentadas las propuestas. 

Decisión

- PRIMERA PRETENSIÓN: el Tribunal declara que prospera parcialmente esta pretensión, en lo atinente a la obligación del concesionario de entregar a la operación de la carretera una ambulancia y de construir dos (2) áreas o zonas de descanso en el tramo Chuguacal – Cambao, a que se refieren parcialmente los literales b) y c) de la pretensión primera, todo de conformidad con la parte considerativa de este Laudo.   Deniéganse las demás solicitudes de declaración de mora formuladas en esta pretensión primera.   - SEGUNDA PRETENSIÓN: el Tribunal declara que no prospera esta pretensión por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo.   - TERCERA PRETENSIÓN: el Tribunal declara que prospera parcialmente esta pretensión de acuerdo con el alcance y dentro de los límites definidos por el Tribunal en la parte considerativa de este Laudo.   - CUARTA PRETENSIÓN: el Tribunal accede a esta pretensión en los términos teóricos planteados en ella y, en consecuencia, declara que el Concesionario deberá asumir a su costa, los sitios críticos en los tramos del proyecto concesionado, en la medida que surjan o se intensifiquen como consecuencia de las infracciones de las obligaciones a su cargo, todo de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de este Laudo.   - PRETENSIONES DE CONDENA:   - PRIMERA PRETENSION: Condénase a la CONCESIONARIA PANAMRICANA S.A. a entregar para la operación de la carretera:   (i)       una ambulancia adicional a la que está operando en la vía, dentro del plazo establecido en la parte considerativa de este Laudo y de acuerdo con las especificaciones previstas en los documentos contractuales. (ii)     Igualmente condénase a la CONCESIONARIA PANAMAERICANA S.A. a construir dos (2) áreas o zonas de descanso en el tramo Chuguacal – Cambao dentro del plazo establecido en la parte considerativa de este Laudo y de acuerdo con las especificaciones previstas en los documentos contractuales.   - SUBSIDIARIA A LA PRIMERA PRETENSIÓN: deniégase esta pretensión subsidiaria por haber prosperado la primera pretensión principal de condena.   - SEGUNDA PRETENSIÓN: deniégase esta pretensión por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo.   - TERCERA PRETENSIÓN: deniégase esta pretensión por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo.   - CUARTA PRETENSIÓN: deniégase esta pretensión por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo.   - QUINTA PRETENSIÓN: deniégase esta pretensión por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo.   - SEXTA PRETENSIÓN: deniégase esta pretensión por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo.   - SÉPTIMA PRETENSIÓN: deniégase esta pretensión por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo.   - OCTAVA PRETENSIÓN: deniégase esta pretensión por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo.   - NOVENA PRETENSIÓN: deniégase esta pretensión por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo.   - DÉCIMA PRETENSIÓN: deniégase esta pretensión en la forma solicitada por la convocante; pero se condena a la Concesionaria Panamericana S.A., a darle cumplimiento a las obligaciones de condena impuestas por el Tribunal dentro de los plazos por él establecidos en la parte motiva del Laudo.   - DECIMA PRIMERA: deniégase esta pretensión por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo.

Marco jurídico

Artículo 27 de la Ley 80 de 1993.

Conceptualizaciones

Contratos a precio global fijo. «(...) el contrato celebrado por precio global fijo, el valor establecido en la, obligaciones mutuas pues señala la contraprestación a que tiene derecho el contratista por su trabajo pero, a su vez, señala para él la obligación de ejecutar la totalidad de la obra solicitada por ese precio. (...)»    Contratos a precio indeterminado. «(...) en los contratos a precio indeterminado pero determinable por el procedimiento establecido en el mismo contrato (precios unitarios, administración delegada o reembolso de gastos), la cláusula del valor en el mismo, apenas sirve como indicativo de un monto estimado hecho por las partes, pero no tiene valor vinculante u obligacional, pues el verdadero valor del contrato se establecerá una vez se concluya su objeto. En estos eventos, tal cláusula sólo cumple la función de realizar un cálculo estimado del costo probable, esto es, ese estimativo necesario para elaborar presupuesto o para efectos fiscales; pero el valor real del contrato que genera obligaciones mutuas sólo se determinará cuando se ejecute la obra y, aplicando el procedimiento establecido, se establezca tal costo. (...)»   

Laudo

TA-CCB-20110126

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Documento: TA-CCB-20110126
Síntesis
SÍNTESIS LAUDOS - ETAPA CONTRACTUAL
ETAPA PRECONTRACTUAL - CCE 
Fichas
Identificadores
  • Etapa contractual
  • Etapa postcontractual
  • Etapa precontractual
  • Equilibrio económico
  • Contratación estatal
  • Lucro cesante
  • Contrato conmutativo
  • Daño emergente
  • Riesgos contractuales
  • Utilidad
  • Etapa contractual
  • Etapa postcontractual
  • Etapa precontractual
  • Equilibrio económico
  • Contratación estatal
  • Lucro cesante
  • Contrato conmutativo
  • Daño emergente
  • Riesgos contractuales
  • Utilidad
  • Etapa contractual
  • Etapa postcontractual
  • Etapa precontractual
  • Equilibrio económico
  • Contratación estatal
  • Lucro cesante
  • Contrato conmutativo
  • Daño emergente
  • Riesgos contractuales
  • Utilidad
  • Identificadores
  • Contratación estatal
  • Etapa contractual
  • Ejecución del contrato
  • Deber de colaboración
  • Obligaciones contractuales
  • Contrato de concesión
  • Contratación estatal
  • Etapa contractual
  • Ejecución del contrato
  • Deber de colaboración
  • Obligaciones contractuales
  • Contrato de concesión
  • Contratación estatal
  • Etapa contractual
  • Ejecución del contrato
  • Deber de colaboración
  • Obligaciones contractuales
  • Contrato de concesión
  • Identificadores
  • Contratación estatal
  • Deber de colaboración
  • Contrato de concesión
  • Mora
  • Ejecución del contrato
  • Obligaciones contractuales
  • Etapa contractual
  • Contratación estatal
  • Deber de colaboración
  • Contrato de concesión
  • Mora
  • Ejecución del contrato
  • Obligaciones contractuales
  • Etapa contractual
  • Contratación estatal
  • Deber de colaboración
  • Contrato de concesión
  • Mora
  • Ejecución del contrato
  • Obligaciones contractuales
  • Etapa contractual
  • Identificadores
  • Ejecución del contrato
  • Obligaciones contractuales
  • Etapa contractual
  • Interpretación
  • Oferta
  • Obras adicionales o mayor cantidad de obra
  • Contratación estatal
  • Pliego de condiciones
  • Ejecución del contrato
  • Obligaciones contractuales
  • Etapa contractual
  • Interpretación
  • Oferta
  • Obras adicionales o mayor cantidad de obra
  • Contratación estatal
  • Pliego de condiciones
  • Ejecución del contrato
  • Obligaciones contractuales
  • Etapa contractual
  • Interpretación
  • Oferta
  • Obras adicionales o mayor cantidad de obra
  • Contratación estatal
  • Pliego de condiciones
  • Identificadores
  • Obligaciones contractuales
  • Contrato de concesión
  • Buena fe
  • Confianza legítima
  • Etapa precontractual
  • Oferta
  • Pliego de condiciones
  • Contratación estatal
  • Etapa contractual
  • Obligaciones contractuales
  • Contrato de concesión
  • Buena fe
  • Confianza legítima
  • Etapa precontractual
  • Oferta
  • Pliego de condiciones
  • Contratación estatal
  • Etapa contractual
  • Obligaciones contractuales
  • Contrato de concesión
  • Buena fe
  • Confianza legítima
  • Etapa precontractual
  • Oferta
  • Pliego de condiciones
  • Contratación estatal
  • Etapa contractual
  • Documentos
    Laudo Arbitral Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana - 26 de Enero d
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