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El factor climático no constituye hecho imprevisible ni genera obligación de restablecer su equilibrio económico del contrato

Tipo de Documento

Laudo

Documento

TA-CCB-20080901_(2)

Identificadores

Etapa contractual
Modificaciones
Principio de planeación
Contratación estatal
Facultades
Adiciones contractuales
Ejecución del contrato
Etapa contractual
Modificaciones
Principio de planeación
Contratación estatal
Facultades
Adiciones contractuales
Ejecución del contrato
Etapa contractual
Modificaciones
Principio de planeación
Contratación estatal
Facultades
Adiciones contractuales
Ejecución del contrato

Entidad

Tribunal de Arbitramento

Caso

ELSAMEX INTERNACIONAL SUCURSAL COLOMBIA Y OTROS VS. INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS

Hechos relevantes

Una entidad pública celebró contrato de obra con un consorcio con el objeto de pavimentación y mejoramiento de vías públicas. La ejecución del  objeto contractual sufrió retrasos debido a la entrada de la temporada invernal en el lugar donde debía ejecutarse el contrato y por la obtención de permisos de transporte de combustible y cemento por parte de las fuerzas militares debido a la situación de orden público de la zona. 

 

El contratista manifestó que estas dos circunstancias son hechos imprevisibles no atribuibles a él y que por tanto debe restablecerse el equilibrio económico del contrato.

Problema Jurídico

¿Debe una entidad pública restablecer el equilibrio económico de un contrato de obra a un contratista cuando por circunstancias atribuidas al invierno en el lugar de ejecución del contrato y a seguridad pública en el lugar de extracción y transporte de los materiales hacen más oneroso la ejecución de este?

Regla ampliada

Justicia arbitral.«(…)la importancia de la justicia arbitral radica en el reconocimiento que el Estado otorga a la autonomía de los particulares en la regulación de sus intereses, sin abdicar de su función esencial, y destaca entonces, la naturaleza contractual de la justicia arbitral y de allí la necesidad de una voluntad expresa de someterse a una vía de excepción sustrayéndose de la regla general, voluntad ésta que es distinta de la voluntad contractual y por lo tanto se expresa dentro del mismo instrumento o acto jurídico, o por separado” (…)».

 

Pliego de condiciones hace parte integrante del contrato.«(…)el pliego determina, desde el comienzo, las condiciones claras, expresas y concretas que revelan las especificaciones jurídicas, técnicas y económicas, a que se someterá el correspondiente contrato. Los pliegos de condiciones forman parte esencial del contrato; son la fuente de derechos y obligaciones de las partes y elemento fundamental para su interpretación e integración, pues contienen la voluntad de la administración a la que se someten los proponentes durante la licitación y el oferente favorecido durante el mismo lapso y, más allá, durante la vida del contrato. (...) En efecto, el pliego de condiciones está definido como el reglamento que disciplina el procedimiento licitatorio de selección del contratista y delimita el contenido y alcance del contrato. Es un documento que establece una preceptiva jurídica de obligatorio cumplimiento para la administración y el contratista, no solo en la etapa precontractual sino también en la de ejecución y en la fase final del contrato.(…)».

 

Pliego de condiciones es un acto administrativo de carácter general y con la celebración del contrato se convierte en una cláusula contractual.«(…) el pliego es de “naturaleza mixta”, en tanto su contenido es mutable, pues nace como un acto administrativo general —naturaleza que ostenta hasta el momento de la adjudicación del proceso de selección—, pero a partir de la celebración del contrato cambia esa naturaleza y se convierte en “cláusula contractual”, porque muchas de las condiciones del mismo se integran al negocio jurídico, como verdaderas cláusulas de este, mientras que otras condiciones han perecido, a medida que ha avanzado el proceso de selección.(…)».


El pliego de condiciones cumple las funciones de fundamento de la oferta del contratista y de condiciones de la futura contratación.«(…)el pliego de condiciones tiene una doble e importante finalidad: de una parte constituye el fundamento de la oferta presentada por el contratista, quien debe acogerse estrictamente a sus reglas para proponer los costos del proyecto, los plazos de su ejecución, pero también, como resulta obvio, para calcular su utilidad o remuneración que, en últimas constituye el móvil que lo lleva a contratar y, de otra, en él se encuentran inmersas las condiciones de la futura contratación, toda vez que muchas de sus precisiones y previsiones se convierten en verdaderas cláusulas contractuales, las cuales permiten determinar los aspectos que llevaron a las partes a formalizar el acuerdo de voluntades y, sobre todo, han de ser útiles al momento de establecer el alcance de sus obligaciones o prestaciones, incluyendo los aspectos de índole técnico, económico y financiero.(…)».

 

Equilibrio económico del contrato no es un seguro del contratista contra los déficits del contrato, es una relación de equilibrio entre las contraprestaciones reciprocas.«(…)El equilibrio financiero del contrato no es sinónimo de gestión equilibrada de la empresa. Este principio no constituye una especie de seguro del contratista contra los déficits eventuales del contrato. Tampoco se trata de una equivalencia matemática rigurosa, como parece insinuarlo la expresión “ecuación financiera”. Es solamente la relación aproximada, el “equivalente honrado”, según la expresión del comisario de gobierno León Blue, entre cargas y ventajas que el cocontratante ha tomado en consideración; “como un cálculo” al momento de concluir el contrato y que lo ha determinado a contratar. Es solo cuando ese balance razonable se rompe que resulta equitativo restablecerlo porque había sido tomado en consideración como un elemento determinante del contrato. (…)».

 

La intangibilidad de la remuneración del contratista es un principio esencial de la relación contractual.«(…)La administración ha reconocido el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato, dado que la equivalencia de las prestaciones, el respeto por las condiciones que las partes tuvieron al momento de su celebración y la intangibilidad de la remuneración del contratista, son principios esenciales de la relación contractual.(…)»  

 

El equilibrio económico del contrato puede verse afectado por actos de la administración actuando como estado y por factores externos a las partes. «(…)El equilibrio puede verse alterado por actos de la administración como Estado y no como contratante, y por factores externos extraños a las partes. En el primer caso se encuentra el acto de carácter general proferido por el Estado, como ley o acto administrativo (hecho del príncipe); v.gr. la creación de un tributo que afecte el contrato. Y en los factores externos, se encuentran las circunstancias de hecho que de manera imprevista surgen durante la ejecución del contrato, ajenas y no imputables a las partes. (…)»

 

El equilibrio económico del contrato es una figura consagrada por el legislador para mantener la equivalencia de prestaciones dentro del contrato estatal.«(…)es el propio legislador quien fija reglas tendientes a procurar el mantenimiento del equilibrio financiero del contrato conmutativo cuando este se rompa en aquellos casos no imputables al contratista, por distintas circunstancias. Frente al mandato legal, mal podría el juez de dicho contrato desconocer, sin razón, tales preceptos normativos. (…)».

 

El equilibrio económico del contrato puede verse afectado por tres circunstancias fundamentales.«(…)a) Causas imputables a la Administración en cuanto esta no cumpla con las obligaciones específicas que el contrato pone a su cargo, sea ello por dejar de hacer lo que le corresponde o introduciendo ‘modificaciones’ al contrato, sean estas abusivas o no. b) Por causas imputables al ‘Estado’, inclusive, desde luego, a la Administración Pública, sea esta o no la misma repartición que intervino en la celebración del contrato. Los efectos de estas causas inciden, o pueden incidir, por vía refleja en el contrato administrativo. c) Por trastornos de la economía general del contrato, debidos a circunstancias externas, no imputables al Estado, y que inciden en el contrato por vía refleja. En la primera hipótesis se estará en presencia de un supuesto de responsabilidad contractual del Estado; en la segunda hipótesis aparece el denominado ‘hecho del príncipe’ (fait du prince); en el tercer supuesto surge la llamada ‘teoría de la imprevisión’”. (…)».


La función de los árbitros es de carácter limitada y determinada por las partes involucradas.«(…)La competencia de los árbitros —particulares con función judicial transitoria— la delimitan las partes, en la cláusula compromisoria o en el compromiso, y debe ejercerse “(... ) con estricta sujeción a los linderos que clara y expresamente señalan la Constitución y la ley, pues, de una parte en la fórmula del Estado de Derecho no son de recibo las competencias implícitas, ni tampoco las sobreentendidas, ni para el juez ordinario, y mucho menos para el juez excepcional, como lo son los árbitros y, de otra existen materias o aspectos que por voluntad del constituyente o por ministerio de la ley, están reservados a las autoridades normalmente instituidas para ejercer la función jurisdiccional(…)».


La administración de justicia de los árbitros tiene dos limitaciones.«(…)La primera, que los particulares solamente pueden ser investidos de la función de administrar justicia, en calidad de conciliadores o en la de árbitros, transitoriamente,( ) La segunda, ya insinuada, que son las partes quienes habilitan a los árbitros para fallar,en derecho o en conciencia. Y una última, que los árbitros administran justicia "en los términos que determine la ley(…)».


Los árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, el  desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen  competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de  sus poderes excepcionales.«(…)Los particulares, investidos de la facultad transitoria de administrar justicia, en su calidad de árbitros, no pueden hacer pronunciamiento alguno que tenga como fundamento determinar la legalidad de la actuación estatal, por cuanto corresponde al Estado, a través de sus jueces, emitir pronunciamientos sobre la forma como sus diversos órganos están desarrollando sus potestades y competencias. En este orden de ideas, esta potestad no puede quedar librada a los particulares, así estos estén investidos transitoriamente de la facultad de administrar justicia, por cuanto a ellos solo les compete pronunciarse sobre aspectos que las partes en conflicto pueden disponer, y el orden jurídico, en este sentido, no es objeto de disposición, pues se entiende que cuando la administración dicta un acto administrativo lo hace en uso de las potestades que la Constitución y la ley le han asignado, sin que a los particulares les pueda asistir la facultad de emitir fallos sobre ese particular. El pronunciamiento en este campo, es exclusivo de la jurisdicción, por tratarse de aspectos que tocan con el orden público normativo, que no es susceptible de disposición alguna.(…)»


Cualquier modificación del objeto del contrato implica la celebración de un nuevo contrato, no de uno adicional. «(…)se estableció claramente que cualquier estipulación de las partes contratantes, que tenga relación directa con el objeto del contrato Estatal, debe llevarse a cabo a través de la firma de un nuevo contrato, lo cual se deduce de dicha formulación normativa, donde la adición del contrato, que es distinta del contrato adicional, se admite expresamente para adicionar su valor no más allá del 50% del valor inicial del contrato, no para modificar su objeto, puesto que este elemento esencial de los contratos tan solo puede sufrir mutaciones por vía del contrato adicional.(…)».


Adición contractual. La adición del contrato puede entenderse como una modificación del mismo, por cuanto el artículo 16 de la Ley 80 estatuye que la modificación unilateral consiste en introducir variaciones en el contrato por la entidad contratante, cuando previamente las partes no lleguen a un acuerdo sobre supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios. Por su parte, el artículo 14 que prevé los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual, entre ellos la modificación unilateral, prescribe que en los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial.


Buena fe en las relaciones contractuales.«(…)El principio de la buena fe, en la relación contractual, tiene singular incidencia en los contratos bilaterales o sinalagmáticos que contienen prestaciones recíprocas, a fin de preservar la equivalencia o proporcionalidad entre las prestaciones desde el inicio del contrato y durante su ejecución, dado que en tales contratos cada parte se obliga a una prestación a cambio de que la otra se obligue a la propia, regla “do ut des”, (te doy para que me des); es decir, que entre las partes surgen derechos y obligaciones que conforman la equivalencia económica de las prestaciones recíprocas.(…)».


En virtud del principio de planeación las entidades deben determinar.«(…)(i) la verdadera necesidad de la celebración del respectivo contrato; (ii) las opciones o modalidades existentes para satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen la preferencia por la modalidad o tipo contractual que se escoja; (iii) las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios, etc., cuya contratación, adquisición o disposición se haya determinado necesaria, lo cual, según el caso, deberá incluir también la elaboración de los diseños, planos, análisis técnicos, etc; (iv) los costos, valores y alternativas que, a precios de mercado reales, podría demandar la celebración y ejecución de esa clase de contrato, consultando las cantidades, especificaciones, cantidades de los bienes, obras, servicios, etc., que se pretende y requiere contratar, así como la modalidad u opciones escogidas o contempladas para el efecto; (v) la disponibilidad de recursos o la capacidad financiera de la entidad contratante, para asumir las obligaciones de pago que se deriven de la celebración de ese pretendido contrato; (vi) la existencia y disponibilidad, en el mercado nacional o internacional, de proveedores, constructores, profesionales, etc., en condiciones de atender los requerimientos y satisfacer las necesidades de la entidad contratante; (vii) los procedimientos, trámites y requisitos que deban satisfacerse, reunirse u obtenerse para llevar a cabo la selección del respectivo contratista y la consiguiente celebración del contrato que se pretenda celebrar(…)». 

Razones de la decisión

«(…)Ahora bien, en concordancia con lo que se ha expuesto respecto de la teoría de la imprevisión, podemos apreciar que las circunstancias que se presentaron en la ejecución del contrato de obra pública 428 de 2003, si bien fueron externas y no dependieron de la voluntad del contratista, por estar fuera de su esfera de control, no reúnen el requisito de la imprevisibilidad ya que el ejercicio adecuado del deber asumido por el contratista para el examen del sitio de la obra y el de la selección de la fuente de materiales, le hubiera permitido prever tales circunstancias, gracias a la información obtenida del proceso de examen y en consecuencia tomar las medidas pertinentes para mitigarlas.

(…)

Una vez obtenida dicha información, si fue su decisión no mitigar tales riesgos al momento de la presentación de la oferta, extendiendo esta por un valor que no le permitiera compensar la materialización de los mismos, no es de recibo que ahora pretenda obtener suma alguna a título de indemnización de su contraparte, la cual no tiene obligación legal ni convencional para hacerlo.

(…)

Adicionalmente, es posible apreciar en el texto de los cinco contratos adicionales, que los mismos se sustentaron en situaciones consecuenciales de las anteriormente valoradas, que como ya se señaló no pueden ser consideradas imprevisibles como son las inundaciones, la imposibilidad de avanzar en la ejecución de labores debido al invierno y los cambios en las fuentes de materiales.

(…)

Por otro lado, es necesario manifestar que no le asiste razón al demandante respecto de la parte que determinó la fuente, dado que al tenor de lo establecido en el pliego de condiciones, es claro que la selección de la fuente de materiales correspondió al Consorcio, quien en ejercicio de tal facultad se inclinó, no una sino dos veces por las fuentes que se encontraban comprendidas en la licencia

(…)

En atención a lo anteriormente expuesto, reitera este Tribunal que las circunstancias que aquejaron al contratista durante la ejecución del contrato escapan del marco de la imprevisibilidad y por tal razón no hay lugar a la procedencia de las pretensiones primera, segunda y cuarta de la demanda.(…)».

Regla

Una entidad pública no debe restablecer el equilibrio económico de un contrato de obra a un contratista cuando por circunstancias atribuidas al invierno en el lugar de ejecución del contrato y a seguridad pública en el lugar de extracción y transporte de los materiales hacen más oneroso la ejecución de este, porque
  1. Si bien las circunstancias son externas y no atribuibles al contratista, era deber del contratista verificar el sitio de ejecución de la obra y la selección de la fuente de los materiales.
  2. Si el contratista habiendo conocido los riesgos, y fue su decisión no mitigarlos al momento de presentación de la oferta, no corresponde a la entidad   indemnizar al contratista por el mayor costo en la ejecución del contrato.
  3. Correspondía al consorcio determinar el lugar de extracción de los materiales y el análisis de los riesgos que pudieran generarse.

Decisión

NEGAR la Pretensión Primera de la demanda mediante la cual se pretendía declarar que durante la ejecución del Contrato ocurrieron situaciones imprevisibles y no imputables al contratista, que afectaron gravemente la ejecución normal del proyecto, y que fundamentaron las solicitudes y las correspondientes prórrogas al contrato 426, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de este Laudo.

Citas de precedentes en obiter dictum

CE SIII E 12037 DE 2001 CE SIII E 10339 DE 2002 CE SIII E 18059 DE 2001 Sentencia C-42 de 1991, C-294 de 1995  y C-431 de 1995

Marco jurídico

Artículos 3, 4 numeral 8º, 5 y 27 de la Ley 80 de 1993

Conceptualizaciones

Arbitraje.«(…) “la institución de justicia privada gracias a la cual se sustrae a las jurisdicciones de derecho común, para ser resueltos por individuos revestidos para el caso, de la misión de juzgar.(…)».

 

Equilibrio financiero del contrato.«(…)la relación aproximada entre cargas y ventajas que el cocontratante ha tomado en consideración como un cálculo al momento de  contratar; cuando este balance razonable se rompe puede ser equitativo restablecerlo puesto que él había sido tomado como un elemento determinante del contrato.(…)».

 

Ecuación económica del contrato.«(…)un concepto que va ligado a que el contratista reciba, en todos los eventos en que por alguna circunstancia ajena a su voluntad se resquebraje la contraprestación económica que lo llevó a obligarse con la Entidad, una compensación o indemnización que le restablezca su interés(…)». 

 

Equivalencia económica del contrato.«(…)la garantía que el derecho le otorga a la  órbita patrimonial del contratista, como un justo límite a la supremacía que ostenta la Administración Pública en sus relaciones jurídicas, como titular del poder de imperium del Estado y gestora del interés público(…)».

Laudo

TA-CCB-20080901_(2)

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Documento: TA-CCB-20080901_(2)
Síntesis
SÍNTESIS LAUDOS - ETAPA CONTRACTUAL
Fichas
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  • Documentos
    Laudo arbitral, 1° de septiembre de 2008, Arbitros: Roberto Núñez Escobar, Luis Manuel Escobar Me
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