Una entidad pública no debe restablecer el equilibrio económico

Tipo de Documento

Laudo

Documento

TA-CCB-20060523

Identificadores

Etapa contractual
Contratación estatal
Actos propios
Hechos imprevisibles
Etapa contractual
Contratación estatal
Actos propios
Hechos imprevisibles
Etapa contractual
Contratación estatal
Actos propios
Hechos imprevisibles

Entidad

Tribunal de Arbitramento

Caso

BOGOTANA DE AGUAS Y SANEAMIENTO S.A. VS. DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ, DEPARTAMENTO TÉCNICO ADMINISTRATIVO DEL MEDIO AMBIENTE, DAMA

Hechos relevantes

Una entidad pública celebró con un particular  un contrato que tuvo por objeto el tratamiento de las aguas residuales de Santafé de Bogotá, Distrito Capital, por el sistema de concesión, a través de las plantas de El Salitre, Fucha y Tunjuelo. Dicho contrato  fue aclarado mediante las actas N° 1 1994 ,  Nº 2  1995 y N° 1997.   En 1997 se declaró una emergencia económica por lo que el Banco de la República estableció  la obligación de constituir un depósito en moneda legal colombiana por la contratación de crédito externo, lo que le provocó al contratista sobrecostos.

Problema Jurídico

¿Debe una entidad pública restablecer el equilibrio económico del contrato cuando con posterioridad a la celebración de un contrato el Banco de la República expide una resolución que exigía la constitución de depósitos previos para todos los desembolsos  la financiación externa dentro de los cuales se encontraban los de la entidad contratista? 

Razones de la decisión

«(...) Dicho de otra forma, las condiciones finales del contrato de concesión no quedaron fijadas al momento de la adjudicación sino que se fueron definiendo a través del tiempo y en sucesivas rondas de negociación, que incluyeron las actas mencionadas y particularmente el acta aclaratoria 3, instrumento este que merece atención particular en función de su contenido y su fecha de celebración.

(...)

Por lo tanto, si bien es cierto que con anterioridad a mayo de 1997 no se habían establecido depósitos previos por parte del Banco de la República al endeudamiento de largo plazo, es evidente que a partir del último trimestre de 1996 este tipo de endeudamiento comenzó a generar graves problemas cambiarios. Por lo tanto puede afirmarse que no era imprevisible para un inversionista prudente prever que podrían implantarse medidas restrictivas —como evidentemente las adoptó inicialmente el Gobierno y posteriormente la Junta Directiva del Banco de la República— para restringir no solo el endeudamiento de corto plazo sino también el de mediano y largo plazo.

 

Y esto fue exactamente lo que hizo el Decreto 080 de enero de 1997: estableció un gravamen que afectaba no solo a los créditos de corto plazo sino a todo tipo de endeudamiento que llegara al país sin tener consideración a cuál era el plazo al que se contrataba. Por lo tanto, la Resolución 5 de mayo de 1997 no puede en rigor tildarse como una medida súbita, inesperada o imprevisible en cuanto a establecer depósitos al endeudamiento de largo plazo.

 

(...)

 

Parecería entonces que para la fecha en que las partes estuvieron negociando los puntos que plasmaron en el acta aclaratoria 3 (10 de junio de 1997, se recuerda), existían en el mercado signos que habrían permitido a un inversionista avezado y profesional como BAS prever la posibilidad de que el crédito externo de largo plazo fuere afectado con un impuesto o con un depósito, como finalmente lo fue.

(...)

Tenía pues BAS a su disposición todos los mecanismos para reclamar los efectos del pretendido hecho imprevisto, bien para el evento en que los cambios regulatorios fueran de tal magnitud que hicieran imposible la realización total o parcial de la obra o bien para cuando se presentaran “situaciones imprevistas no imputables a las partes que generaran alteraciones en los costos”. Conociendo los efectos de la Resolución 5 de 1997 se abstuvo de utilizar los mecanismos contractuales, negoció y firmó el acta aclaratoria 3, contrató el empréstito externo, constituyó los depósitos y nada informó al Distrito hasta pasados mas de dos años desde la ocurrencia del hecho que ahora invoca. (...)»

Regla

Una entidad pública no debe restablecer el equilibrio económico del contrato cuando con posterioridad a la celebración de un contrato el Banco de la República expide una resolución que exigía la constitución de depósitos previos para todos los desembolsos de la financiación externa obtenida por la entidad contratista, porque:  

1. Las condiciones del contrato de concesión no quedaron fijadas al momento de su adjudicación sino que se fueron definiendo a través de actas aclaratorias.
2. El contratista tenía a su disposición los mecanismos para reclamar los efectos del pretendido hecho imprevisto y conociendo los efectos de dicha resolución, se abstuvo de utilizar los mecanismos contractuales, negoció y firmó la última acta, contrató el empréstito externo, constituyó los depósitos y no informó nada a la entidad contratante sino hasta pasados dos años. 
3. No era imprevisible para el contratista la medida adoptada por el Banco de la República para restringir el endeudamiento a corto, mediano y largo plazo, porque el endeudamiento a largo plazo comenzó a generar graves problemas cambiarios antes de la suscripción de la última acta aclaratoria del contrato. 

Decisión

Tercero. Declarar próspera la excepción “Inexistencia de Imprevisión” por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. Cuarto. Negar las demás pretensiones principales y subsidiarias de la demanda, por las consideraciones expuestas en este laudo. Quinto. Condenar a Bogotana de Aguas y Saneamiento S.A. a pagar a la parte convocada, a la ejecutoria de este laudo, la suma de $16’000.000, por concepto de costas del proceso, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Sexto. Ordenar la expedición por Secretaría de copia auténtica e íntegra de esta providencia con destino a cada una de las partes (CPC, art. 115, num. 2º); y de copia simple de la misma a la Procuraduría General de la Nación y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, para lo de su cargo.

Laudo

TA-CCB-20060523

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.