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Las cláusulas de reajuste y revisión no conllevan desequilibrio económico mientras no se trate de hechos o situaciones imprevisibles o imprevistas 

Tipo de Documento

Laudo

Documento

TA-CCB-20000712

Identificadores

Contratación estatal
Etapa precontractual
Etapa postcontractual
Etapa contractual
Contratación estatal
Etapa precontractual
Etapa postcontractual
Etapa contractual
Contratación estatal
Etapa precontractual
Etapa postcontractual
Etapa contractual

Entidad

Tribunal de Arbitramento

Caso

INGENIEROS CONSTRUCTORES TECNOLOGÍA Y EQUIPO CONSTRUCTORA INECON-TE LTDA. Y CONSTRUCCIONES CARRILLO CAYCEDO S.A. CONCAY S.A. VS. INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS

Hechos relevantes

Una entidad pública celebró con un particular un contrato de obra pública cuyo objeto es ejecutar las obras necesarias para la pavimentación de una carretera de acuerdo con las especificaciones técnicas de la parte contratante.

 

Durante la ejecución del contrato se presentaron discrepancias por parte del contratista por la fórmula de determinación de los ajustes de precios, ya que a su  juicio la cláusula contractual  consagró dos índices de costos de construcción de carreteras: el correspondiente al mes en que se hubiera hecho el pago anticipado y el correspondiente al mes anterior al pago del acta, el primero como norma general para todo el pago y el segundo a partir del momento en que dicho pago anticipado se hubiera legalizado.

 

Sin embargo, la entidad pública ha ajustado los precios unitarios del contrato con base en el índice del mes en que se hizo la cancelación de los pagos anticipados y se ha abstenido de hacerlos, en la parte porcentual del valor del contrato que no corresponde a pago anticipado alguno, con el índice del mes anterior al del pago de cada acta de obra mensual ejecutada.

Problema Jurídico

¿Debe una entidad pública efectuar la revisión de precios del contrato cuando la cláusula de ajuste de precios pactada, en virtud de su propia redacción, condujo a romper el equilibrio económico contractual al establecer dos índices de reajuste?

Regla ampliada

Valor del contrato. «(...)Con otras palabras, si bien un contrato administrativo es ley para las partes en virtud de que las mismas manifiestan autónomamente su voluntad de comprometerse (...). corresponde al valor de la obra, de los servicios o del suministro, precio que no puede ser el que acuerden las partes conforme a apreciaciones subjetivas, sino que debe reflejar los costos reales de la prestación a cargo del contratista, más un margen razonable de utilidades garantizadas por el Estado (L. 80/93, art. 3.2). El valor del contrato debe ser el justo precio de la obra, servicio, o del suministro. El ideal ético jurídico de justicia conmutativa es una regla básica para asegurar la selección objetiva de los contratistas, que se inspira en la necesidad de preservar la moralidad y transparencia del manejo de los recursos públicos, y los derechos e intereses de los particulares que colaboran en la realización de los fines del Estado. El artículo 28 de la Ley 80 de 1993 señala que el ofrecimiento más favorable lo realiza la entidad, atendiendo entre otros factores, la consulta de precios o condiciones del mercado. El precio del contrato es justo no porque haya sido convenido entre las partes (tantum valet res quantum vendi potest), sino porque concuerda con unos parámetros objetivos de legitimidad. Esta regla se aplica tanto a los contratos que la administración pública celebra por licitación pública o concurso de méritos, como también por contratación directa (art. 24, par. 2º ibídem)".(...)»  

Cláusula de revisión, reajuste y equilibrio económico del contrato. «(...) De lo expresado puede concluirse que la cláusula de revisión y ajuste de precios hace parte de la ecuación contractual pactada y que, como cualquier otro elemento de dicha ecuación, es una ley del contrato que debe ser observada por las partes en virtud de que a ello autónomamente se comprometieron en el momento de proponer o contratar, según el caso. No obstante cabe anotar que la propia Ley 80 de 1993 en su artículo 4.8 prevé que la cláusula de ajuste y revisión de precios es revisable "si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución?, tema que se enmarca dentro de la teoría de la imprevisión lo cual significa, que si durante el desarrollo del plazo de un contrato administrativo surgen circunstancias o hechos imprevisibles e imprevistos que hagan ineficaz la fórmula adoptada para mantener el equilibrio económico del precio pactado, esta debe revisarse a fin de restablecer la ecuación contractual vulnerada.(...)»

 

Cláusula de ajuste y revisión de precios. «(...) Dentro de los anteriores parámetros una cláusula de ajuste y revisión de precios que, vista al momento de proponer o contratar, conduzca a inflar sustancialmente el valor de los bienes o servicios contratados en desmedro de la entidad estatal o a rebajarlos en contra del particular contratista, no será idónea para cumplir con el propósito para el cual fue ideada por la ley y, por el contrario, conduciría a la violación de imperativas normas de orden público contempladas en la misma, como son las que obligan a la administración a seleccionar objetivamente a los contratistas y confieren a estos el derecho a recibir la remuneración pactada y a que esta mantenga su valor intrínseco a lo largo de la ejecución del contrato. En esta hipótesis la cláusula de revisión de precios sería absolutamente nula por violar normas de orden público de obligatoria observancia en la contratación estatal.(...)»  

Equilibrio económico del contrato.  «(...)"La noción de equilibrio financiero del contrato, sin embargo, no comporta para el contratista una garantía de la utilidad esperada. Hay que distinguir lo que corresponde al riesgo normal del contrato, que el contratista habría podido y debido normalmente prever al momento de contratar, y la pérdida que, en cambio, se produzca por circunstancias extraordinarias, no previsibles o imperiosas que hayan hecho más gravosa la prestación a su cargo".

"La teoría del equilibrio económico no se aplica para suplir las deficiencias económicas en que haya incurrido el contratista al momento de contratar o convenir los precios en relación con los costos vigentes y los probables. Tampoco para corregir los errores de cálculo de la fórmula de ajuste de precios del contrato".

"Lo que sustenta el principio del equilibrio financiero del contrato es que se preserve la equivalencia de las prestaciones en la forma pactada en el contrato, porque es esa correspondencia la que determinó a las partes a contratar y, en condiciones normales, no debe ser alterada".(...)»

Razones de la decisión

«(...)En primer término considera el tribunal necesario precisar que el contrato 0156 de 1997, en cuanto a la materia de ajuste y revisión de precios, coincide plenamente con lo estipulado en el pliego de condiciones correspondiente a la licitación pública SCT-020-96 donde, con meridiana claridad se establece que: "Solamente se cancelarán ajustes por las obras que se ejecuten antes de que el Instituto Nacional de Vías haya entregado al contratista el primer pago anticipado o se realicen cuando se haya legalizado la totalidad de el(los) pago(s) anticipado(s), que se concedieren durante la ejecución del contrato". Por ello no resulta lógica la afirmación que se hace en el punto seis de los hechos de la demanda, en el sentido de que "en una actitud que no tiene explicación alguna, la entidad contratante le incluyó una frase al contrato que impidió el ajuste de la parte porcentual del valor del convenio que no correspondía a pago anticipado".

Hecha la anterior precisión, considera el tribunal que, por las razones expuestas en la parte inicial del laudo, la cláusula de ajuste y revisión de precios hace parte de la ecuación contractual pactada libre y autónomamente por las partes y que como tal, constituye una ley del contrato de obligatorio cumplimiento para ellas cuya revisión solo puede ser factible en el caso previsto en el numeral octavo del artículo 4º de la Ley 80 de 1993, es decir, cuando fracasen los supuestos o hipótesis para la ejecución de los mecanismos contenidos en dicha cláusula o, dicho de otra manera, cuando la fórmula de reajuste pactada, en razón de hechos o circunstancias imprevisibles e imprevistas, ocurridos con posterioridad a la propuesta de contratar, o la firma del contrato si no hubo licitación, falle en su propósito de mantener las condiciones económicas y financieras existentes al momento en que surge a la vida jurídica la ecuación contractual convenida.


En el caso que nos ocupa es claro que la revisión de la cláusula de reajuste no se solicitó con base en la precisa causal prevista por la ley ni, por consiguiente, se aportaron o solicitaron pruebas que de alguna manera pudiesen llevar al tribunal a concluir que, en efecto, existen las razones contempladas en el estatuto contractual para que prospere la acción de revisión. Estas razones serán suficientes para denegar las pretensiones de la demanda no sin antes agregar que la acción de revisión de los contratos administrativos por ser una excepción al principio de que ellos son ley para las partes, solo procede en aquellos casos precisa y taxativamente señalados en el estatuto contractual y previa la plena prueba de la existencia de los hechos y circunstancias que ameritan la revisión. Los principios de buena fe y transparencia que informan el proceso contractual con el Estado exigen que cualquier observación o controversia sobre la conveniencia de determinadas estipulaciones, su idoneidad o ineficacia para conservar el equilibrio contractual, su equidad y, en fin, cualquier iniciativa del particular contratante que a su juicio sea pertinente para que el contrato cumpla con los fines de la contratación estatal, puede y debe ventilarse en la etapa precontractual, par lo cual la Ley 80 de 1993 prevé las correspondientes instancias, y en manera alguna apelando a la acción de revisión luego del perfeccionamiento del contrato.(...)»

 


Regla

Una entidad pública no debe efectuar la revisión de precios de un contrato cuando la cláusula de ajuste de precios pactada, en virtud de su propia redacción, condujo a romper el equilibrio económico contractual al establecer dos índices de reajuste si:

  1. La cláusula de ajuste y revisión de precios, coincide plenamente con lo estipulado en el pliego de condiciones.
  2. La cláusula de ajuste y revisión de precios hace parte de la ecuación contractual pactada libre y autónomamente por las partes y constituye una ley del contrato de obligatorio cumplimiento para ellas, cuya revisión sólo puede ser factible cuando la fórmula de reajuste pactada, en razón de hechos o circunstancias imprevisibles e imprevistas, ocurridas con posterioridad a la propuesta de contratar, o la firma del contrato si no hubo licitación, no mantenga las condiciones económicas y financieras existentes al momento en que surge a la vida jurídica la ecuación contractual convenida.
  3. La revisión de la cláusula de reajuste no se solicitó con base en la precisa causal prevista por la ley. En efecto, existen razones taxativamente contempladas en el estatuto contractual para que prospere la acción de revisión.

Decisión

  1. No hacer pronunciamiento expreso en relación con las excepciones propuestas por el Instituto Nacional de Vías, Invías.
  2. Declarar no probada la objeción por error grave formulada por el Instituto Nacional de Vías, contra el dictamen pericial rendido con destino al proceso por los ingenieros René Meziat Restrepo y Jorge Torres Lozano.
  3. Abstenerse de declarar de oficio la nulidad absoluta, parcial o total, de la cláusula de ajuste y revisión de precios consignada en el parágrafo segundo de la cláusula octava del contrato 0156 de 1997 celebrado entre el Instituto Nacional de Vías, Invías, y las sociedades Ingenieros Constructores Tecnología y Equipo Constructora Inecon-te Ltda., y Construcciones Carrillo Caycedo S.A., Concay S.A.
  4. Condenar a las sociedades Ingenieros Constructores Tecnología y Equipo Constructora Inecon-te Ltda., y Construcciones Carrillo Caycedo S.A., Concay S.A., a pagar al Instituto Nacional de Vías, Invías, la suma de cuatro millones setenta y cinco mil quinientos cuarenta y cuatro pesos con ochenta y dos centavos ($ 4.075.544.82) por concepto de costas y agencias en derecho, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria de este laudo.

Citas de precedentes en obiter dictum

CSJ Sent., jul. 9/82   TA-CCB-19880604

Marco jurídico

Artículo 4 numeral 8 de la Ley 80 de 1993

Conceptualizaciones

Contrato de obra. «(...)El contrato administrativo de obra es un contrato sinalagmático en el cual los contratantes se obligan a recíprocas contraprestaciones equivalentes entre sí. Es la consagración del antiguo principio do ut des según el cual cada obligación de una de las partes está ligada con la correspondiente obligación de la otra que se pacta en el contrato.(...)»

 

Ecuación contractual. «(...)en los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidas al momento de proponer o de contratar según el caso. (...)»

 

Declaratoria de oficio de nulidad absoluta. «(...)“Tradicionalmente la doctrina de la Corte viene afirmando que el poder excepcional que al fallador le concede la ley para declarar de oficio la nulidad absoluta, no es irrestricto, panorámico o ilimitado, sino que, por el contrario se encuentra condicionado a la concurrencia de las tres circunstancias siguientes: 1. Que la nulidad aparezca de manifiesto en el acto o contrato; 2. Que el acto o contrato haya sido invocado en el litigio como fuente de derechos u obligaciones para las partes; y 3. Que al litigio concurran, en calidad de partes, las personas que intervinieron en la celebración de aquel o sus causahabientes, en guarda del postulado de que la nulidad de una convención, en su totalidad, no puede declararse sino con la audiencia de todos los que la celebraron" (CSJ. Sent., jul. 9/82, VII, 265)".(...)»

Laudo

TA-CCB-20000712

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Documento: TA-CCB-20000712
Síntesis
SÍNTESIS LAUDOS - ETAPA CONTRACTUAL
Fichas
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    Tribunal de Arbitramento. Árbitros: Ernesto Gamboa Álvarez; Guillermo González Charry y Artu
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