A través de este aplicativo los usuarios pueden conocer la normativa que incluye leyes y decretos con concordancias y los documentos que contienen los diferentes desarrollos jurisprudenciales de las altas cortes y tribunales de arbitramento sobre contratación estatal. Además tienen acceso a fichas de análisis que resaltan los elementos más relevantes de cada sentencia, así como las síntesis documentales en donde se consolidan las diferentes posiciones de las altas cortes a lo largo de los años sobre la materia.

La ejecución de una obra bajo la modalidad de precio global,  implica que el contratista haga suyos los efectos que se derivan del riesgo comercial del negocio

Tipo de Documento

Laudo

Documento

TA-CCB-19970505

Identificadores

Precio global
Contratación estatal
Etapa contractual
Contrato de obra pública
Pago
Modificaciones
Precio global
Contratación estatal
Etapa contractual
Contrato de obra pública
Pago
Modificaciones
Precio global
Contratación estatal
Etapa contractual
Contrato de obra pública
Pago
Modificaciones

Entidad

Tribunal de Arbitramento

Caso

SEPÚLVEDA LOZANO CÍA. LTDA. VS. INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO, IDU.

Hechos relevantes

Entre una entidad pública y un particular se celebró un contrato de obra a precio global. Desde su iniciación, el proyecto se basó en una información deficiente y aproximada, con errores técnicos. Como consecuencia de lo anterior, el contratista solicitó el pago de los mayores costos originados en las modificaciones de que fue objeto el diseño inicial de construcción.

Problema Jurídico

¿Debe una entidad pública pagar los mayores costos originados en las modificaciones de que fue objeto el diseño inicial de un contrato de obra a precio global?

Regla ampliada

Precio global y riesgos. « (…) Para el tribunal resulta claro, entonces, que en materia de contrato de obra pública a precio global, el contratista asume el riesgo que se deriva de situaciones imprevistas que se subsumen dentro de lo que la doctrina y jurisprudencia han dado en llamar el alea normal del contrato, siempre y cuando la obra contratada resulte invariable, como inmodificable es su precio. Significa lo anterior que la mayor o menor cantidad de obra que el contratista haya ejecutado para el cabal cumplimiento de los trabajos pactados, serán de su cargo, bien como ventaja o bien como desventaja económica. Como de su cargo serán también, aquellas obras necesarias e indispensables que se requieran para la realización del objeto convenido y que fueron omitidas en el cálculo global de la oferta por el proponente. No son de recibo, por ende, las reclamaciones futuras que presente el contratista respecto de esas obras o materiales. 

(…)

 Con respuesta a tal interrogante, debe señalarse que la legislación contractual estatal entroniza el principio del equilibrio económico y financiero del contrato, en cuya virtud, el contratista tiene derecho a un mayor pago al pactado cuando se ve afectado por circunstancias que no le (sic) imputables. En ese orden de ideas no todo nuevo costo que se presente con ocasión de la ejecución del contrato será, por regla general, de cargo del contratista. El Estado, aun en eventos a él no atribuibles, asume como dueño de la obra parte de esos costos. “El principio res perit domino (las cosas perecen para su dueño) ha sido reconocido desde tiempo atrás en nuestro derecho. Por ello, los riesgos “imprevisibles”, anormales o no conocidos, que generan mayores costos de ejecución de las obras, no pueden correr por cuenta del contratista; deben serlo por el dueño de la obra. (…)»

 

Quien alega la ruptura del equilibrio contractual, debe estar exento de responsabilidad. « (…) El restablecimiento de la ecuación económica y financiera del contrato necesariamente parte de la absoluta ausencia de responsabilidad de quien lo solicita, vale decir, que la ruptura debe haberse producido por hechos no imputables al petente. (…)»

 

Concurrencia de culpas. « (…) Se da cuando el daño resulta de la conjunción de varios acontecimientos, no se da si la ausencia de uno de ellos habría bastado para que el daño no se hubiera producido. No se trata de una culpa común, sino de dos culpas diferentes que concurren a la realización del daño, por eso no exonera al demandado, pero sí compensa en la medida que el juez estime prudente. 

(…)

Según la jurisprudencia lo ha dejado sentado, para efectos de la dosimetría de la responsabilidad, es preciso determinar si la causa que generó el yerro que propicia la responsabilidad, puede ser imputable en mayor medida a una parte que a la otra, con tal fin, ha de tenerse en cuenta si alguna de las conductas reprochables de las partes tiene la virtualidad de engendrar el error en la otra, si así resultare, la parte inicialmente productora del mismo, tendría mayor grado de responsabilidad que la otra, quien de todas maneras estaría incursa en esta, dada la ligereza demostrada, al no advertir el yerro correspondiente. (…)»

   

Razones de la decisión

« (…) Como en su momento se dejó sentado, la distinción esencial entre las modalidades de pago a precio global y precios unitarios que pueden revestir los contratos de obra pública, estriba en al ámbito de los riesgos que en una y otra modalidad se asumen.


La manifestación convencional que hace un contratista de ejecutar una obra bajo la modalidad de precio global, como en el caso de autos, implica que hace suyos los efectos que se derivan del riesgo comercial del negocio, lo cual, a su vez, significa que, dentro de una previsibilidad razonable, las mayores cantidades de obra y la mayor utilización de materiales, son de su propia responsabilidad y a su costa.

 

Se trata, en últimas, de cambios que razonablemente se pueden tener como previsibles en un proyecto de la naturaleza y envergadura del realizado en la intersección de la calle 100 con carrera 15 de la ciudad capital. En otras palabras, transformaciones que antes que ser las resultantes de las modificaciones introducidas al proyecto, constituyen parte de lo que normalmente puede acontecer. (…)»  

Regla

Una entidad pública no debe pagar los mayores costos originados en las modificaciones de que fue objeto el diseño inicial de un contrato de obra a precio global, porque:

  1. La ejecución de una obra bajo la modalidad de precio global,  implica que el contratista hace suyos los efectos que se derivan del riesgo comercial del negocio, lo cual, a su vez, significa que, dentro de una previsibilidad razonable, las mayores cantidades de obra y la mayor utilización de materiales, son de su propia responsabilidad y a su costa.
  2. Las modificación del diseño son cambios que razonables se pueden tener como previsibles en un proyecto

Decisión

1. Deniégase la petición primera de la demanda referente a la declaratoria de responsabilidad del Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, por incumplimiento del contrato estatal de obra pública 50 del 22 de diciembre de 1993, sus adiciones y modificaciones.  

Conceptualizaciones

Contrato de obra a precio global. « (…)  Esta modalidad de remuneración, también denominada como “ajuste alzado”, y que los tratadistas franceses conocen como contrato “ a forfait ”, implica el pacto de un precio integral por la construcción de la totalidad de la obra contratada. Dicha remuneración comprende, por tanto, todos los costos de materiales y trabajos para la ejecución de aquella y los honorarios del contratista. (…)»

Laudo

TA-CCB-19970505

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.

Concurrencia de culpas por ausencia de estudios técnicos 

Tipo de Documento

Laudo

Documento

TA-CCB-19970505

Identificadores

Concurrencia de culpas
Estudios previos
Precio global
Contrato de obra pública
Etapa postcontractual
Etapa precontractual
Contratación estatal
Concurrencia de culpas
Estudios previos
Precio global
Contrato de obra pública
Etapa postcontractual
Etapa precontractual
Contratación estatal
Concurrencia de culpas
Estudios previos
Precio global
Contrato de obra pública
Etapa postcontractual
Etapa precontractual
Contratación estatal

Entidad

Tribunal de Arbitramento

Caso

SEPÚLVEDA LOZANO CÍA. LTDA. VS. INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU

Hechos relevantes

Una entidad pública celebró contrato de obra con una sociedad con modalidad de precio global. La obra ejecutada por la sociedad resultó ser esencialmente distinta a la contratada.   Los cambios que se introdujeron al proyecto contratado se debieron fundamentalmente a un criterio puramente técnico, consistente en que no era posible  que funcionara el ferrocarril normalmente conforme a los parámetros previstos en el contrato.   No obstante, conforme al peritaje que se adelantó en el proceso, la verdadera y real causa para que no se pudiera adelantar la obra de acuerdo a las condiciones propuestas, era la imposibilidad de ejecutarla como estaba concebida, pues no era viable técnicamente.

Problema Jurídico

¿Debe una entidad pública indemnizar a un contratista que ejecutó una obra esencialmente distinta a la contratada debido a la ausencia de estudios actualizados, oportunos y necesarios del proyecto a ejecutar antes de la apertura del respectivo proceso de selección?

Regla ampliada

Quien alega la ruptura del equilibrio contractual debe estar exento de responsabilidad. «(...) El restablecimiento de la ecuación económica y financiera del contrato necesariamente parte de la absoluta ausencia de responsabilidad de quien lo solicita, vale decir, que la ruptura debe haberse producido por hechos no imputables al petente. Si el mayor costo que se reclama obedece a conductas atribuibles al contratista, a omisiones o a falta de diligencia, es decir, a incumplimientos contractuales según la connotación y alcance que el tribunal le ha dado en aparte precedente de este laudo, no es posible que prospere la pretensión indemnizatoria. (...)»
Parámetros para la dosimetría de la responsabilidad. «(...) es preciso determinar si la causa que generó el yerro que propicia la responsabilidad, puede ser imputable en mayor medida a una parte que a la otra, con tal fin, ha de tenerse en cuenta si alguna de las conductas reprochables de las partes tiene la virtualidad de engendrar el error en la otra, si así resultare, la parte inicialmente productora del mismo, tendría mayor grado de responsabilidad que la otra, quien de todas maneras estaría incursa en esta, dada la ligereza demostrada, al no advertir el yerro correspondiente. Si definitivamente no fuere posible determinar lo que podría denominarse la “conducta productora”, lo cual ocurre, por ejemplo, porque el error se ocasionó por comportamientos independientes de las partes que impide establecer que una fue la causa de la otra, habría que, también, con apoyo en la jurisprudencia citada, atribuir la responsabilidad por partes iguales. (...)»  

Razones de la decisión

«(...)Al entonces proponente y ahora demandante también le asiste responsabilidad por la estructuración de una oferta no viable. Los participantes en licitaciones y concursos, deben entender su rol en este tipo de procesos en los que el interés colectivo subyace de manera categórica. El conocimiento científico de los posibles contratistas, debe servir de acicate para detectar errores técnicos de previsible visualización en los pliegos o términos de referencia. Para el tribunal no puede pasar inadvertida la conducta del contratista consistente en no haberse percatado de un error que por su conocimiento era posible de prever, que consistía en la imposibilidad de ejecutar la obra como estaba concebida.

(…)

Para el caso que nos ocupa no solo no se realizaron estudios serios y confiables sino que se “agregaron” los efectuados años atrás para una licitación fracasada, la cual en su concepción difería de la nueva. No puede excusarse esta omisión bajo el argumento consistente en indicar que el concurso público 12 fue producto de una emergencia. El hecho de haber llevado a cabo un concurso reglado para escoger al contratista que demoró casi tres meses en concluir, confirma la improcedencia de esa tesis. Tan es clara la magnitud e importancia del deber que se comenta que la propia Ley 80 de 1993, en su artículo 26, ordinal 3º, establece que las entidades responderán “cuando hubieren abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, términos de referencia, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueron necesarios...”. En evidente relación directa con el tema que se está tratando, la ley también de manera expresa y categórica confiere responsabilidad a las entidades cuando “los pliegos de condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzca a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos”(art. 26, ord. 3º, negrilla). Esto último tiene estrecha relación con lo establecido en el artículo 24, ordinal 5º, ibídem, cuando se establece que, en los pliegos de condiciones o términos de referencia: “No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento”, y “se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes”. (negrilla).

Por más que la responsabilidad por los diseños se traslade al contratista, ello no es óbice para que se cuente con los estudios necesarios que garanticen la seriedad de lo requerido por la entidad, cosa que no aconteció en el asunto sub lite. En el mismo boceto de lo que hemos dado en llamar la conceptualización del proyecto, la actividad de la entidad debe caracterizarse por la máxima diligencia, pues, en su seno se cuenta con profesionales de calificadas condiciones, quienes deben estar prestos para detectar yerros técnicos de razonable determinación.

(…)

Adicionalmente, debe señalarse que no es serio y por demás, contrario a derecho, iniciar procesos de selección sin contar con todos los permisos o bienes necesarios para la ejecución de la obra. No pueden quedar al albur decisiones tan trascendentales como la aquiescencia del propietario sobre los bienes que van a ser afectados con la ejecución de la obra, como ocurrió con Ferrovías respecto de las líneas férreas de su propiedad.

Con fundamento en la información entregada en la conceptualización incluida en la guía de requisitos básicos, que evidentemente aludía a la depresión de la línea férrea, los oferentes tenían que emplear su ingenio y conocimiento para proponer la mejor solución al requerimiento oficial. Sin perjuicio de la responsabilidad que ello acarrea como cualquier obra humana, los pliegos o términos de referencia son susceptibles de incluir errores e imprecisiones, que si se enmarcan dentro de lo evidente y notorio, deberían ser advertidos oportunamente por los licitantes, particularmente por la calidad de especialistas que se presume poseen y que es precisamente la circunstancia que los habilita a proponer.

El deber de diligencia es más riguroso cuando la ejecución de la obra reviste la modalidad de precio global, pues el oferente debe desplegar una actividad de extremo cuidado porque las posibilidades de exposición a riesgos son mayores.

Ese análisis sobre los riesgos es precisamente el que corresponde estructurar al oferente cuando está en proceso de adoptar la decisión de licitar. Las condiciones de la invitación pueden ser tan poco favorables que bien pueden hacerlo desistir de la participación, si dentro de la debida oportunidad no se corrigen los inconvenientes encontrados. Pero si a pesar de las dificultades, tales como carencia de estudios o estudios desactualizados, elaboración de diseños y precios globales, se decide por la intervención en el proceso, se debe ser consiente que se están asumiendo mayores riesgos que los ordinarios.

(…)

Con sustento en lo anterior, habría que decir que el contratista también tiene un grado de responsabilidad por no haberse ejecutado el proyecto como estaba concebido y que a la postre se erige en la causa eficiente del acta de modificación 1 de 1994. (...)»

Regla

Una entidad pública debe indemnizar a un contratista que ejecutó una obra esencialmente distinta a la contratada debido a la ausencia de estudios actualizados, oportunos y necesarios del proyecto a ejecutar antes de la apertura del respectivo proceso de selección, porque: 
  1. Conforme al artículo 26 de la Ley 80 de  1993, las entidades deben responder cuando abren licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los estudios necesarios para garantizar la seriedad del objeto a contratar, pues las actividades de las entidades debe caracterizarse por la máxima diligencia.
  2. No es serio y por demás, contrario a derecho, iniciar procesos de selección sin contar con todos los permisos, estudios o bienes necesarios para la ejecución de la obra. No obstante, la responsabilidad también recae sobre el proponente –futuro contratista-, pues debe advertir oportunamente sobre los errores o imprecisiones del proceso, particularmente por la calidad de especialistas que se presume posee, y que es precisamente la circunstancia que lo habilita a proponer, la cual debe servir para detectar errores técnicos de previsible visualización en los pliegos o términos de referencia que hace inviable ejecutar la obra como está concebida. Además, el deber de diligencia del proponente es más riguroso cuando la ejecución de la obra reviste la modalidad de precio global, como en el presenten caso, ya que debe desplegar una actividad de extremo cuidado cuyos riesgos son mayores. 

Decisión

  1. Declárase no probada la objeción por error grave formulada al dictamen pericial por la parte demandada.
  2. Declárase no probada la excepción de cobro de lo no debido interpuesta por el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU.
  3. Deniégase la petición primera de la demanda referente a la declaratoria de responsabilidad del Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, por incumplimiento del contrato estatal de obra pública 50 del 22 de diciembre de 1993, sus adiciones y modificaciones.
  4. Deniégase la petición segunda de la demanda por medio de la cual se solicitó que, como consecuencia del incumplimiento del contrato, el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, reconociera a favor de la sociedad demandante el valor de todas los perjuicios que por todo orden se hubieren probado en el proceso.
  5. Condénase al Instituto de Desarrollo Urbano, IDU a pagar por concepto de los mayores volúmenes de obra originados en las modificaciones de que fue objeto el contrato 50 de 1993, la suma de seiscientos setenta y cinco millones novecientos cincuenta y tres mil quinientos setenta y dos pesos con veintitrés centavos ($ 675.953.572.23) moneda corriente, y deniénguense las demás sumas solicitadas por este concepto.
  6. Condénase al Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, apagar en favor de la sociedad Sepúlveda Lozano y Cía. Ltda., la suma de setecientos cuarenta y cuatro millones setecientos cuarenta y nueve mil novecientos ochenta y cuatro pesos con sesenta y siete centavos(sic) ($ 744.749.846.67) moneda corriente, por concepto de los costos por mayor permanencia en obra referente a costos administrativos y de disponibilidad de equipos y deniéguense las demás sumas solicitadas por este concepto.
  7. Condénase al Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, a pagar a la sociedad Sepúlveda Lozano Cía. Ltda., la suma de un mil ochenta y un millones cuatrocientos veintiún mil setecientos cuarenta pesos con veintiocho centavos ($ 1.081.421.740.28) moneda corriente, por concepto de actualización y reajuste de las sumas antes citadas.
  8. Condénase al Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, a pagar a la sociedad Sepúlveda Lozano Cía. Ltda., la suma de trescientos treinta y cuatro millones novecientos sesenta y cinco mil seiscientos sesenta y seis pesos con trece centavos ($ 334.965.666.13) moneda corriente, por concepto de intereses moratorios.
  9. Condénase al Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, a reintegrar a la sociedad Sepúlveda Lozano Cía. Ltda., una suma equivalente al veinte por ciento (20%) de los costos de este Tribunal de Arbitramento, honorarios de árbitros y secretario y gastos necesarios para su funcionamiento, de conformidad con la cláusula quinta de compromiso suscrito por las partes.

Marco jurídico

Artículo 26 de la Ley 80 de 1993

Conceptualizaciones

Concurrencia de culpas. «(...) Se da cuando el daño resulta de la conjunción de varios acontecimientos, no se da si la ausencia de uno de ellos habría bastado para que el daño no se hubiera producido. No se trata de una culpa común, sino de dos culpas diferentes que concurren a la realización del daño, por eso no exonera al demandado, pero sí compensa en la medida que el juez estime prudente (...)»   Contratos a precio global. «(...) Método de retribución al contratista que consiste en establecer el valor del conjunto de los trabajos, servicios o suministros cuya naturaleza o cantidad relativa no permite o justifica el desglose en conceptos unitarios, lo cual antes que eliminar el pago de los excedentes constituye una garantía de su adecuada retribución. (...)»    Características del contrato de obra pública a precio global. «(...) el contratista asume el riesgo que se deriva de situaciones imprevistas que se subsumen dentro de lo que la doctrina y jurisprudencia han dado en llamar el alea normal del contrato, siempre y cuando la obra contratada resulte invariable, como inmodificable es su precio. Significa lo anterior que la mayor o menor cantidad de obra que el contratista haya ejecutado para el cabal cumplimiento de los trabajos pactados, serán de su cargo, bien como ventaja o bien como desventaja económica. Como de su cargo serán también, aquellas obras necesarias e indispensables que se requieran para la realización del objeto convenido y que fueron omitidas en el cálculo global de la oferta por el proponente. No son de recibo, por ende, las reclamaciones futuras que presente el contratista respecto de esas obras o materiales. (...)»

Laudo

TA-CCB-19970505

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Documento: TA-CCB-19970505
Síntesis
SÍNTESIS LAUDOS - ETAPA CONTRACTUAL
ETAPA PRECONTRACTUAL - CCE 
Fichas
Identificadores
  • Precio global
  • Contratación estatal
  • Etapa contractual
  • Contrato de obra pública
  • Pago
  • Modificaciones
  • Precio global
  • Contratación estatal
  • Etapa contractual
  • Contrato de obra pública
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    Tribunal de Arbitramento 
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