A través de este aplicativo los usuarios pueden conocer la normativa que incluye leyes y decretos con concordancias y los documentos que contienen los diferentes desarrollos jurisprudenciales de las altas cortes y tribunales de arbitramento sobre contratación estatal. Además tienen acceso a fichas de análisis que resaltan los elementos más relevantes de cada sentencia, así como las síntesis documentales en donde se consolidan las diferentes posiciones de las altas cortes a lo largo de los años sobre la materia.

El Gobierno Nacional, mediante decreto reglamentario, puede incluir dentro de los casos exceptuados de licitación o concurso público  los contratos de prestación de servicios de apoyo, sin violar el  principio de selección objetiva

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SIII E 31447 DE 2007

Identificadores

Etapa contractual
Contrato de prestación de servicios
Etapa precontractual
Etapa postcontractual
Potestad reglamentaria
Contratación estatal
Licitación pública
Etapa contractual
Contrato de prestación de servicios
Etapa precontractual
Etapa postcontractual
Potestad reglamentaria
Contratación estatal
Licitación pública
Etapa contractual
Contrato de prestación de servicios
Etapa precontractual
Etapa postcontractual
Potestad reglamentaria
Contratación estatal
Licitación pública

Entidad

Consejo de Estado

Sentencia

CE SIII E 31447 DE 2007

Caso

ACCIÓN PÚBLICA DE NULIDAD CONTRA EL DECRETO 2170 DE 30 DE SEPTIEMBRE DE 2002, EXPEDIDO POR EL GOBIERNO NACIONAL, POR EL CUAL SE REGLAMENTA LA LEY 80 DE 1993, SE MODIFICA EL DECRETO 855 DE 1994 Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES EN APLICACIÓN DE LA LEY 527 DE 1999

Disposición Jurídica

DECRETO 2170 DE 30 DE SEPTIEMBRE DE 2002

Artículo 12. “Del sistema de conformación dinámica de la oferta y de su adjudicación. La selección del oferente mediante el sistema de conformación dinámica de la oferta y de su adjudicación, se efectuará conforme a las siguientes reglas:

1. En la fecha señalada en los pliegos de condiciones o términos de referencia, los oferentes seleccionados para participar en el proceso de selección de conformidad con lo previsto en el numeral 3° del artículo 11 del presente decreto, presentarán los documentos que acrediten la capacidad jurídica y el cumplimiento de las condiciones exigidas en relación con la experiencia, capacidad administrativa, operacional y financiera requerida por la entidad,

2. La entidad dentro del plazo previsto en los pliegos de condiciones o términos de referencia verificará el cumplimiento de los requisitos y condiciones señalados en el numeral anterior, de conformidad con lo previsto en el numeral 1° del artículo 4° del presente decreto, con el fin de determinar cuáles de los oferentes pueden continuar en el proceso de selección.

3. Cumplida esta verificación, los oferentes en la fecha y hora previstas en los pliegos de condiciones o términos de referencia presentarán su oferta respecto de aquellos aspectos que no son susceptibles de conformación dinámica. La entidad procederá a evaluar dichos aspectos dentro del plazo previsto para el efecto en los pliegos de condiciones o términos de referencia.

4. Cumplida esta evaluación, la entidad en la fecha y hora señaladas en los pliegos de condiciones o términos de referencia realizará una audiencia pública para la conformación dinámica de la oferta en los términos previstos en el artículo 5° del presente decreto.

5. La entidad consolidará la información resultante del proceso de conformación dinámica y de la evaluación a que se refiere el numeral 3° del presente artículo, a efecto de determinar cuál es la oferta más favorable a sus necesidades. Establecido el resultado procederá en forma pública a adjudicar el contrato a quien haya presentado la mejor oferta.

De todo lo anterior la entidad deberá dejar constancia escrita en acta que será publicada en su página web. En aquellos casos en que la entidad no cuente con la infraestructura tecnológica y de conectividad, el acta será comunicada a todas y cada una de las personas que participaron de la respectiva audiencia…”

Problema Jurídico

¿Puede el Gobierno Nacional, mediante decreto reglamentario, incluir dentro de los casos exceptuados de licitación o concurso público los contratos de prestación de servicios de apoyo, sin violar el  principio de selección objetiva?

Regla ampliada

Características del contrato de prestación de servicios. «(…) a)  Pueden ser celebrados por cualquier entidad estatal que tenga capacidad para contratar, según lo previsto en el artículo 2 numeral 1. de la Ley 80 de 1993. b) Es posible su celebración con personas naturales o con personas jurídicas. Con personas naturales cuando se trate de desarrollar actividades relacionadas con la administración o el funcionamiento de la entidad que no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. Y, no obstante que la norma no lo señala, es conforme a derecho concluir que también es admisible suscribir este tipo de contratos con personas jurídicas, como así lo indica el artículo 24, numeral 1º, letra d), en el cual se señala la posibilidad de acudir a los mismos“[p]ara la prestación de servicios profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos que solo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas (…).”c) Tienen por objeto desarrollar actividades relacionadas con la atención de los negocios o el cumplimiento de las funciones a cargo de la entidad contratante, con la condición de que tales actividades o funciones no puedan cumplirse con el personal de planta por ser insuficiente o porque se requieran conocimientos especializados.d) La relación que se genera entre entidad contratante y contratista no goza del carácter de relación laboral. e) No pueden pactarse por término indefinido, sino por el plazo estrictamente necesario e indispensable (inciso 2o. del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993).

(…)

f) En el marco de la Ley 80 de 1993, los contratos que celebran las entidades públicas -incluyendo los de prestación de servicios- se rigen por las disposiciones civiles y comerciales que disciplinan el tipo negocial utilizado por la administración y las especiales previstas en dicho estatuto público contractual (artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993). g) No son obligatorias las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad, salvo en materia de prestación de servicios públicos, en los términos del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, pero ello no obsta para que si se estima conveniente se puedan pactar. (…)»

 

Razones de la decisión

«(…) Bajo este contexto normativo, la Sala considera que el hecho de que la ley no mencione los “contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión de la entidad,” a los que se refiere el inciso 2º del artículo 13 del Decreto 2170 de 2002, no significa que se traten de una nueva modalidad de prestación de servicios que se introduce en el decreto reglamentario, puesto que ellos se enmarcan dentro de la definición genérica prevista en el ordinal 3º del artículo 32, por cuya virtud son contratos de este tipo “los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad,” los cuales, “solo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados”, y que además bien podrían versar sobre los servicios que enuncia la letra d. del ordinal 1º del art. 24 de la Ley 80 de 1993, aspecto este último que incidiría en la modalidad de contratación. (…)»

Regla

El Gobierno Nacional, mediante decreto reglamentario, puede incluir dentro de los casos exceptuados de licitación o concurso público a con los contratos de prestación de servicios de apoyo, sin violar el  principio de selección objetiva. El hecho de que la ley no mencione los “contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión de la entidad,”  no significa que se traten de una nueva modalidad de prestación de servicios que se introduce en el decreto reglamentario, puesto que ellos se enmarcan dentro de la definición genérica prevista en el ordinal 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por cuya virtud son contratos de este tipo “los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Este tipo de contratos, “solo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados”, y que además bien podrían versar sobre los servicios que enuncia la letra d. del ordinal 1º del art. 24 de la Ley 80 de 1993, aspecto este último que incidiría en la modalidad de contratación.

Decisión

1. Declara la nulidad del decreto 2170 de 2002 en los siguientes artículos: 3 con excepción de su parágrafo; 4; 5; 9; la expresión en forma publica del numeral 5 aparte segundo del articulo 12; inciso segundo del articulo del 13 pero unicamente en tanto se interprete que en el se dispone la contratación directa para los contratos de prestación de servicios de apoyo diferentes a los establecidos en la letra d) del numeral 1º. del articulo 24 de la ley 80 de 1993, que preve la contratación directa “para la prestación” de servicios profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos que solo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas, o para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas”; numeral 3 del articulo 16;  la expresión “caso en el cual se aplicaran la reglas previstas en este” del parágrafo 2º del articulo 16;  declara improcedente la excepción de falsa de motivación e inepta demanda; 

2. Deniéganse las demás pretensiones de las demandas, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia   

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.

El Gobierno Nacional puede crear una inhabilidad que establezca que, producida la declaratoria de desierta de una licitación o concurso, no se podrá contratar directamente con aquellas personas que hubieren presentado ofertas que la entidad encontró artificialmente bajas

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SIII E 31447 DE 2007

Identificadores

Etapa precontractual
Declaratoria de desierta
Contratación estatal
Potestad reglamentaria
Etapa precontractual
Declaratoria de desierta
Contratación estatal
Potestad reglamentaria
Etapa precontractual
Declaratoria de desierta
Contratación estatal
Potestad reglamentaria

Entidad

Consejo de Estado

Sentencia

CE SIII E 31447 DE 2007

Caso

ACCIÓN DE NULIDAD CONTRA EL DECRETO 2170 DE 30 DE SEPTIEMBRE DE 2002, EXPEDIDO POR EL GOBIERNO NACIONAL, POR EL CUAL SE REGLAMENTA LA LEY 80 DE 1993, SE MODIFICA EL DECRETO 855 DE 1994 Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES EN APLICACIÓN DE LA LEY 527 DE 1999

Disposición Jurídica

DECRETO 2170 DE 2002.


Artículo 16.


Parágrafo 1°. “Producida la declaratoria de desierta de una licitación o concurso, no se podrá contratar directamente con aquellas personas que hubieren presentado ofertas que la entidad hubiere encontrado artificialmente bajas.”

Problema Jurídico

¿Puede el Gobierno Nacional, mediante decreto reglamentario, establecer que producida la declaratoria de desierta de una licitación o concurso, no se podrá contratar directamente con aquellas personas que hubieren presentado ofertas que la entidad encontró artificialmente bajas, sin violar los artículos 123, 150 numeral 19 numeral y 189 numeral 11 de la Constitución de la Política, así como los artículos 8 y 26 numeral 6 de la Ley 80 de 1993?

Regla ampliada

Carácter restrictivo y taxativo del régimen de inhabilidades. «(…)El carácter reconocidamente taxativo y restrictivo de este régimen y el de las correlativas nulidades, obedece a la necesidad de salvaguardar el interés general ínsito en la contratación pública de manera que implique el menor sacrificio posible al derecho de igualdad y de reconocimiento de la personalidad jurídica de quienes aspiran a contratar con el Estado. Es evidente que si la restricción legal (incompatibilidad o inhabilidad) no se sustenta en ninguna necesidad de protección del interés general o ésta es irrazonable o desproporcionada, en esa misma medida pierde justificación constitucional como medio legítimo para restringir, en ese caso, el derecho a la igualdad y el reconocimiento de la personalidad jurídica de las personas que resultan rechazadas del ámbito contractual del Estado. [1](…)»  


[1] CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-415 de 22 de septiembre de 1994.

Razones de la decisión

«(…) En este orden de ideas, acotando lo expuesto, la Sala concluye que no se trata de una inhabilidad, porque:

 

a) La naturaleza jurídica de la restricción para poder contratar la entidad pública con un oferente en esas circunstancias emana del incumplimiento de una condición esencial del pliego de condiciones y del proceso de selección, cuál es haber ofrecido un precio artificialmente bajo, irreal, éxiguo e infundado de contraprestación por la realización del objeto del contrato ofrecido con el propósito de obtener la adjudicación del contrato, y que se traduce en una causal objetiva de rechazo en el proceso de contratación, puesto que es claro que una entidad no puede contratar con quien en esos supuestos pone en riesgo la cabal ejecución del futuro contrato, dado que estaría sacrificando el deber o principio de selección objetiva, que impone la congruencia con los precios y las condiciones del mercado. 

(…)

 b) Esta responsabilidad es exigible del oferente únicamente en el correspondiente proceso de contratación en el que presentó precios artificialmente bajos con el fin de ganar la licitación o concurso públicos, y en la que surtido el trámite de éstas, al cual tuvo acceso sin restricciones, no pudo demostrar lo contrario.

(…)

c) El rechazo de una conducta de tal naturaleza en los procesos de contratación pública tiene una relación directa con la responsabilidad prevista en el numeral 6 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, en aplicación del principio contractual regulado en este precepto legal, y resulta armónico con el deber de selección objetiva previsto en el artículo 29 ibídem, de suerte que el reglamento en la disposición atacada, precisamente,  lo que ordena es hacer exigible y efectiva esa responsabilidad de ley. Desde esta perspectiva el parágrafo del artículo 1 del Decreto 2170 de 2002 demandado, desarrolla el principio de responsabilidad y la regla prevista para este evento en la contratación directa.

 

d) Si bien implica una prohibición administrativa para la entidad pública de contratar por los motivos expuestos en precedencia y no propiamente para el oferente interesado, no se trata de una inhabilidad para él porque ésta es de configuración legal expresa, clara, taxativa y de interpretación restringida o estricta, de manera que no existiendo en la ley no puede ser considerada como tal, dado que el reglamento naturalmente no la puede establecer, so pena de exceder la facultad reglamentaria y a riesgo de la declaratoria de nulidad de la disposición. Por ende, si la Ley 80 de 1993 en su artículo 8 u otra disposición de carácter legal no la consagran, no puede comprenderse ni interpretarse que ella existe, máxime cuando ni siquiera en el reglamento se insinúa ese carácter o connotación.

 

e) Finalmente, es evidente que no puede deducirse que la norma demandada prevé una causal de inhabilidad, porque cuando ocurre una situación calificada por la ley como tal, tiene por efecto la nulidad absoluta del negocio jurídico celebrado en el que media esa circunstancia impeditiva (art. 44 No. 1 de la Ley 80 de 1993), consecuencia que no se puntualiza en el evento de presentarse una oferta con precios artificialmente bajos en un proceso de selección. En efecto, se advierte que en el caso de que un proceso de selección no se hubiere detectado una oferta en esas condiciones y ésta resultare escogida, el contratista, en los términos del numeral 6 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, deberá responder por el precio irrisorio y ficticio propuesto al Estado, asegurando la cabal y total ejecución del contrato, y no podrá, por ejemplo, escudarse en una nulidad absoluta del contrato, sanción que se reitera no se tipificaría en ese evento, como tampoco argumentar un desequilibrio de la ecuación contractual a su favor (art. 28 de la Ley 80 de 1993), como quiera que se trataría de un hecho a él atribuible, no sobreviviente al contrato y sin virtualidad para alterar sus condiciones iniciales. (…)»

 

Regla

El Gobierno Nacional puede, mediante decreto reglamentario, establecer que producida la declaratoria de desierta de una licitación o concurso, no se podrá contratar directamente con aquellas personas que hubieren presentado ofertas que la entidad encontró artificialmente bajas, sin desconocer el principio de selección objetiva y el alcance de la potestad reglamenta al establecer una inhabilidad no prevista en la ley. Lo anterior toda vez que:

  1. La naturaleza jurídica de la restricción para poder contratar la entidad pública con un oferente en esas circunstancias emana del incumplimiento de una condición esencial del pliego de condiciones y del proceso de selección, cuál es haber ofrecido un precio artificialmente bajo, irreal, exiguo e infundado de contraprestación por la realización del objeto del contrato ofrecido con el propósito de obtener la adjudicación del contrato. Esta conducta se traduce en una causal objetiva de rechazo en el proceso de contratación, puesto que es claro que una entidad no puede contratar con quien en esos supuestos pone en riesgo la cabal ejecución del futuro contrato, dado que estaría sacrificando el deber o principio de selección objetiva, que impone la congruencia con los precios y las condiciones del mercado.
  2. Esta responsabilidad es exigible del oferente únicamente en el correspondiente proceso de contratación en el que presentó precios artificialmente bajos con el fin de ganar la licitación o concurso públicos, y en la que surtido el trámite de éstas, al cual tuvo acceso sin restricciones, no pudo demostrar lo contrario.
  3. El rechazo de una conducta de tal naturaleza tiene una relación directa con la responsabilidad prevista en el numeral 6 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, en aplicación del principio contractual regulado en este precepto legal, y resulta armónico con el deber de selección objetiva previsto en el artículo 29 ibídem, de suerte que el reglamento en la disposición atacada, precisamente,  lo que ordena es hacer exigible y efectiva esa responsabilidad de ley.
  4. No puede deducirse que reglamentación incluya  una causal de inhabilidad, porque cuando ocurre una situación calificada por la ley como tal, tiene por efecto la nulidad absoluta del negocio jurídico celebrado en el que media esa circunstancia impeditiva (art. 44 No. 1 de la Ley 80 de 1993), consecuencia que no se presenta en el evento de una oferta con precios artificialmente bajos en un proceso de selección

Decisión

1. Declara la nulidad del decreto 2170 de 2002 en los siguientes artículos: 3 con excepción de su parágrafo; 4; 5; 9; la expresión en forma publica del numeral 5 aparte segundo del articulo 12; inciso segundo del articulo del 13 pero unicamente en tanto se interprete que en el se dispone la contratación directa para los contratos de prestación de servicios de apoyo diferentes a los establecidos en la letra d) del numeral 1º. del articulo 24 de la ley 80 de 1993, que preve la contratación directa “para la prestación” de servicios profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos que solo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas, o para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas”; numeral 3 del articulo 16;  la expresión “caso en el cual se aplicaran la reglas previstas en este” del parágrafo 2º del articulo 16;  declara improcedente la excepción de falsa de motivación e inepta demanda; 

2. Deniéganse las demás pretensiones de las demandas, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia 

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.

El Gobierno Nacional no puede, mediante decreto reglamentario, introducir el sistema de conformación dinámica de la propuesta en los procesos de licitación o concurso público

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SIII E 31447 DE 2007

Identificadores

Etapa precontractual
Potestad reglamentaria
Audiencia pública
Contratación estatal
Etapa precontractual
Potestad reglamentaria
Audiencia pública
Contratación estatal
Etapa precontractual
Potestad reglamentaria
Audiencia pública
Contratación estatal

Entidad

Consejo de Estado

Sentencia

CE SIII E 31447 DE 2007

Caso

ACCIÓN PÚBLICA  DE NULIDAD CONTRA EL DECRETO 2170 DE 30 DE SEPTIEMBRE DE 2002, EXPEDIDO POR EL GOBIERNO NACIONAL, POR EL CUAL SE REGLAMENTA LA LEY 80 DE 1993, SE MODIFICA EL DECRETO 855 DE 1994 Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES EN APLICACIÓN DE LA LEY 527 DE 1999

Disposición Jurídica

DECRETO 2170 DE 30 DE SEPTIEMBRE DE 2002

Artículo 5°. “Del sistema de conformación dinámica de la oferta. En los procesos de licitación o concurso público, en la oportunidad señalada en los pliegos de condiciones o términos de referencia para la presentación de las ofertas, las entidades podrán hacer uso de un sistema de conformación dinámica realizado mediante audiencia pública.

La audiencia podrá ser realizada de manera presencial o por medios electrónicos, su tiempo y condiciones serán los señalados para el efecto en los pliegos de condiciones o términos de referencia, sin que en ningún caso su duración pueda ser superior a un día.

En dicha audiencia los proponentes en relación con aquellos aspectos de la oferta que incluyan variables dinámicas de conformidad con los pliegos de condiciones o términos de referencia, presentarán un proyecto de oferta inicial, que podrá ser mejorado mediante la realización de posturas sucesivas en un ambiente público y concurrencial, hasta la conformación de su oferta definitiva, entendiendo por definitiva la última presentada para cada variable dentro del lapso de la audiencia, En todo caso, una vez concluido el tiempo previsto para la presentación de las posturas, se tomará como definitiva la propuesta de oferta inicial de aquel oferente que no haya hecho uso de su derecho a presentar posturas.

Las ofertas que resulten del proceso de conformación dinámica serán tenidas en cuenta una vez la entidad haya verificado que los oferentes cuentan con la capacidad jurídica y cumplen con las condiciones de experiencia, capacidad administrativa, operacional y financiera exigidas en los pliegos de condiciones o términos de referencia, de conformidad con lo previsto en el numeral 1° del artículo 4° del presente decreto.

De igual manera, las ofertas deberán ajustarse a la consulta de precios o condiciones del mercado que será realizada conforme a lo dispuesto en el artículo 6° del presente decreto.” [1]

 


[1] Suspendido provisionalmente por la Corporación mediante Auto de 13 de mayo de 2004 (Exp. 24.524), confirmado en Auto de 3 de marzo de 2005.

Problema Jurídico

¿Puede el Gobierno Nacional, mediante decreto reglamentario, introducir el sistema de conformación dinámica de la propuesta en los procesos de licitación o concurso público sin exceder la potestad de reglamentar la Ley 80 de 1993?

Razones de la decisión

« (…) Como puede apreciarse, el artículo 5 del Decreto 2170 de 2002 introdujo el sistema de conformación dinámica de la propuesta en los procesos de licitación o concurso público, cuyas características se asemejan al de una subasta pero a la inversa, esto es, aquella en que los proponentes presentan en una audiencia pública diferentes posturas para mejorar aspectos dinámicos de la oferta (precio y otras variables medibles y cuantificables), hasta la integración de la definitiva.[1]

 La Sala al analizar una vez más el texto de la norma, encuentra que no hay lugar a variar su pensamiento respecto de la palmaria ilegalidad de la misma, en tanto es claro que el sistema de la conformación dinámica de la oferta no es un mecanismo previsto en la Ley 80 de 1993 para la licitación o concurso públicos, en cuyo artículo 30 se estableció un proceso de selección que no da margen a la conformación de las ofertas a través del mecanismo de que trata la norma acusada. Este trámite constituye un elemento extraño y una nueva etapa al proceso que el Legislador, a quien compete expedir el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en conformidad con el inciso final del art. 150 de la C.P., elaboró para el efecto.

 

Se reitera que es atribución exclusiva del Legislador señalar los mecanismos que tiendan a la conformación de la oferta más favorable, con el propósito de mejorar y favorecer los ofrecimientos que se realicen a las entidades estatales, porque el Constituyente le dejó la competencia para regular el tema de la contratación estatal[3] (…)»

   


[1] En la Ley 1150 de 16 de julio de 2007 se introdujo en los procesos de selección como una etapa del proceso de la licitación pública (No. 1 del art. 2) y como metodología para la selección abreviada (No. 2 art. 2 ídem).

 

[2] Expresamente dispuso el artículo 150 inciso final de la Carta Política: Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: “… Compete al Congreso expedir el estatuto general de contratación de la administración pública.”

[3] Sin perjuicio de la competencia que constitucionalmente se le atribuyó para la regulación de los contratos a celebrarse con entidades sin ánimo de lucro, en los términos del inciso 2º del artículo 355 de la Constitución Nacional.  

Regla

El Gobierno Nacional no puede, mediante decreto reglamentario, introducir el sistema de conformación dinámica de la propuesta en los procesos de licitación o concurso público sin exceder la potestad de reglamentar la Ley 80 de 1993, porque:

  1. El sistema introducido consiste en que los proponentes presentan en una audiencia pública diferentes posturas para mejorar aspectos dinámicos de la oferta (precio y otras variables medibles y cuantificables), hasta la integración de la definitiva.
  2.  El sistema de la conformación dinámica de la oferta no es un mecanismo previsto en la Ley 80 de 1993 para la licitación o concurso públicos, en cuyo artículo 30 se estableció un proceso de selección que no da margen a la conformación de las ofertas a través del mecanismo de que trata la norma acusada. Este trámite constituye un elemento extraño y una nueva etapa al proceso que el Legislador, a quien compete expedir el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
  3.  Es atribución exclusiva del Legislador señalar los mecanismos que tiendan a la conformación de la oferta más favorable, con el propósito de mejorar y favorecer los ofrecimientos que se realicen a las entidades estatales.

Decisión

1. Declara  la nulidad del decreto 2170 de 2002 en los siguientes artículos: 3 con excepción de su parágrafo; 4; 5; 9; la expresión en forma publica del numeral 5 aparte segundo del articulo 12; inciso segundo del articulo del 13 pero unicamente en tanto se interprete que en el se dispone la contratación directa para los contratos de prestación de servicios de apoyo diferentes a los establecidos en la letra d) del numeral 1º. del articulo 24 de la ley 80 de 1993, que preve la contratación directa “para la prestación” de servicios profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos que solo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas, o para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas”; numeral 3 del articulo 16;  la expresión “caso en el cual se aplicaran la reglas previstas en este” del parágrafo 2º del articulo 16;  declara improcedente la excepción de falsa de motivación e inepta demanda;   2. Deniégase las demás pretensiones de las demandas, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. 

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.

El Gobierno Nacional no puede, mediante decreto reglamentario, regular las veedurías ciudadanas en la contratación estatal, sin violar la reserva de ley estatutaria

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SIII E 31447 DE 2007

Identificadores

Etapa postcontractual
Etapa contractual
Etapa precontractual
Ley estatutaria
Potestad reglamentaria
Contratación estatal
Veedurías ciudadanas
Etapa postcontractual
Etapa contractual
Etapa precontractual
Ley estatutaria
Potestad reglamentaria
Contratación estatal
Veedurías ciudadanas
Etapa postcontractual
Etapa contractual
Etapa precontractual
Ley estatutaria
Potestad reglamentaria
Contratación estatal
Veedurías ciudadanas

Entidad

Consejo de Estado

Sentencia

CE SIII E 31447 DE 2007

Caso

ACCIÓN PÚBLICA DE NULIDAD CONTRA EL DECRETO 2170 DE 30 DE SEPTIEMBRE DE 2002, EXPEDIDO POR EL GOBIERNO NACIONAL, POR EL CUAL SE REGLAMENTA LA LEY 80 DE 1993, SE MODIFICA EL DECRETO 855 DE 1994 Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES EN APLICACIÓN DE LA LEY 527 DE 1999

Disposición Jurídica

DECRETO 2170 DE 30 DE SEPTIEMBRE DE 2002

Artículo 9°. De las veedurías ciudadanas en la contratación estatal. Las veedurías ciudadanas, establecidas de conformidad con la ley, podrán desarrollar su actividad durante la etapa precontractual, contractual y poscontractual de los procesos de contratación, haciendo recomendaciones escritas y oportunas ante las entidades que administran y ejecutan el contrato y ante los organismos de control del Estado, para buscar la eficiencia institucional y la probidad en la actuación de los funcionarios públicos. Así mismo, podrán intervenir en todas las audiencias que se realicen durante el proceso.


Parágrafo. En desarrollo del inciso tercero del artículo 66 de la Ley 80 de 1993, las entidades estatales deberán convocar veedurías ciudadanas para realizar control social a cualquier proceso de contratación, caso en el cual les suministrarán toda la información y documentación pertinente que no esté publicada en la página web de la entidad. El costo de las copias y la atención de las peticiones presentadas seguirán las reglas previstas en el Código Contencioso Administrativo.” 

Problema Jurídico

¿Puede el Gobierno Nacional, mediante decreto reglamentario, regular las veedurías ciudadanas en la contratación estatal, sin violar la reserva de ley estatutaria para regular los mecanismos de participación popular?

Razones de la decisión

« (…) De la copiosa jurisprudencia constitucional, se infiere que la reglamentación de los mecanismos constitucionales de participación ciudadana, y entre ellos las veedurías, goza de reserva de ley estatutaria. Por ello, el Legislador expidió la Ley 850 de 18 de noviembre de 2003, Estatutaria de las Veedurías Ciudadanas, en la que estableció como parte de su objeto ejercer en relación con la contratación pública la vigilancia preventiva y posterior del proceso de gestión haciendo recomendaciones escritas y oportunas ante las entidades que ejecutan el contrato y ante los organismos de control del Estado, para mejorar la eficiencia institucional y la actuación de los funcionarios públicos (art. 4). Y, entre las varias  funciones que les asignó la ley a las veedurías ciudadanas están las de “vigilar porque el proceso de contratación se realice de acuerdo con los criterios legales” (art. 15 lit.c); “solicitar a interventores, supervisores, contratistas, ejecutores, autoridades contratantes y demás autoridades concernientes, los informes, presupuestos, fichas técnicas y demás documentos que permitan conocer el cumplimiento de los respectivos programas, contratos o proyectos” (art. 15 lit.f)[1]; e “intervenir en audiencias públicas en los casos y términos contemplados en la ley” (art. 16 lit.a). (…)»

 

   


[1] Literal f) declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C- 292 de 2003, bajo el entendido de que las veedurías están obligadas a respetar la reserva documental y la confidencialidad de la información, así como administrar la información reservada, confidencial o privilegiada en los términos de la ley, conforme se indica en la parte motiva de esa sentencia.

Regla

El Gobierno Nacional no puede, mediante decreto reglamentario, regular las veedurías ciudadanas en la contratación estatal, sin violar la reserva de ley estatutaria porque la reglamentación de los mecanismos constitucionales de participación ciudadana, y entre ellos las veedurías, goza de reserva de ley estatutaria.  

Decisión

1. Declara la nulidad del decreto 2170 de 2002 en los siguientes artículos: 3 con excepción de su parágrafo; 4; 5; 9; la expresión en forma publica del numeral 5 aparte segundo del articulo 12; inciso segundo del articulo del 13 pero unicamente en tanto se interprete que en el se dispone la contratación directa para los contratos de prestación de servicios de apoyo diferentes a los establecidos en la letra d) del numeral 1º. del articulo 24 de la ley 80 de 1993, que preve la contratación directa “para la prestación” de servicios profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos que solo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas, o para el desarrollo directo de actividades cientíificas o tecnológicas”; numeral 3 del articulo 16;  la expresión “caso en el cual se aplicaran la reglas previstas en este” del parágrafo 2º del articulo 16;  declara improcedente la excepción de falsa de motivación e inepta demanda;    2. Deniéganse las demás pretensiones de las demandas, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.  

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.

El Gobierno Nacional puede, mediante decreto reglamentario, establecer que cuando el número de posibles oferentes sea superior a diez (10), la entidad en audiencia pública podrá realizar un sorteo para escoger entre ellos un número no inferior a éste, que podrá presentar oferta en el proceso de selección

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SIII E 31447 DE 2007

Identificadores

Potestad reglamentaria
Contratación estatal
Audiencia pública
Etapa precontractual
Potestad reglamentaria
Contratación estatal
Audiencia pública
Etapa precontractual
Potestad reglamentaria
Contratación estatal
Audiencia pública
Etapa precontractual

Entidad

Consejo de Estado

Sentencia

CE SIII E 31447 DE 2007

Caso

ACCIÓN PÚBLICA DE NULIDAD CONTRA EL DECRETO 2170 DE 30 DE SEPTIEMBRE DE 2002, EXPEDIDO POR EL GOBIERNO NACIONAL, POR EL CUAL SE REGLAMENTA LA LEY 80 DE 1993, SE MODIFICA EL DECRETO 855 DE 1994 Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES EN APLICACIÓN DE LA LEY 527 DE 1999

Disposición Jurídica

DECRETO 2170 DE 30 DE SEPTIEMBRE DE 2002 Artículo 11. “Menor cuantía. Para la celebración de los contratos a que se refiere el literal a) del numeral 1° del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 se tendrán en cuenta los siguientes criterios: 1. Los proyectos de pliegos de condiciones o términos de referencia y los definitivos se publicarán en la forma prevista en los artículos 1° y 2° del presente decreto. 2. La convocatoria será pública. 3. En la fecha señalada en los pliegos de condiciones o términos de referencia, los oferentes interesados en participar en el proceso de selección manifestarán su interés haciendo uso del medio que para el efecto indique la entidad, con el fin de que se conforme una lista de posibles oferentes. Cuando el número de posibles oferentes sea superior a diez (10), la entidad en audiencia pública podrá realizar un sorteo para escoger entre ellos un número no inferior a éste, que podrá presentar oferta en el proceso de selección.

De todo lo anterior la entidad deberá dejar constancia escrita en acta que será publicada en su página web. En aquellos casos en que la entidad no cuente con la infraestructura tecnológica y de conectividad, el acta será comunicada a todas y cada una de las personas que participaron de la respectiva audiencia.

Cuando el número de posibles oferentes sea inferior a diez (10), la entidad deberá adelantar el proceso de selección con todos ellos.

4. Las entidades podrán hacer uso del sistema de conformación dinámica de la oferta y de su adjudicación, de acuerdo con las reglas señaladas en el artículo 12 del presente decreto.

5. En los casos en que la entidad no acuda al mecanismo previsto en el numeral anterior, la adjudicación se hará en forma motivada al oferente que haya presentado la oferta que mejor satisfaga las necesidades de la entidad, de conformidad con los requisitos exigidos y los factores de escogencia señalados en los pliegos de condiciones o términos de referencia, siempre que la misma sea consistente con los precios del mercado.

La entidad deberá comunicar esta decisión a todos los oferentes que participaron en el proceso de selección.

Parágrafo. Cuando el valor del contrato por celebrar sea igual o inferior al 10% de la menor cuantía a que se refiere el literal a) del numeral 1° del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, las entidades podrán celebrarlo tomando como única consideración los precios del mercado, sin que se requiera obtener previamente varias ofertas.”

Problema Jurídico

¿Puede el Gobierno Nacional, mediante decreto reglamentario, establecer que cuando el número de posibles oferentes sea superior a diez (10), la entidad en audiencia pública podrá realizar un sorteo para escoger entre ellos un número no inferior a éste, que podrá presentar oferta en el proceso de selección, sin violar el derecho a la igualdad?

Razones de la decisión

«(…) Pues bien, para la Sala no se configura la violación del derecho a la igualdad de oportunidades, por lo siguiente:

 En primer término, el sorteo previsto en la norma demandada se encuentra establecido para la celebración de contratos de menor cuantía, es decir, de los consagrados en la letra a) del numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, de manera que por tratarse de eventos en los que se puede contratar directamente, es viable que en el reglamento se disponga el trámite y las condiciones como debe realizarse dicha modalidad de contratación (art. 24 parágrafo 2º ibídem).

 En segundo término, el proceso de contratación directa está sujeto a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad que orientan la función administrativa (art. 209 C.P.) y, a la vez, debe garantizar la igualdad de oportunidades (art. 13) y la libertad de concurrencia entre los interesados en el marco de la competencia (arts. 333 y 334 C.P).

(…)

Dicho de otro modo, estima la Sala que no existe violación al derecho a la igualdad, toda vez que la norma demandada contiene un supuesto de hecho general en el que se otorga un trato igual para todos los que están en disposición de participar y ofertar el objeto contractual que necesita la entidad pública. En efecto, nótese que al sorteo contemplado en la norma demandada pueden participar en igualdad de oportunidades todos los posibles oferentes o interesados; es un trámite que no obedece a un factor discriminatorio, arbitrario o subjetivo, como quiera que su resultado no está subordinado al mero capricho o voluntad de una persona[1], y se constituye en un instrumento o herramienta para darle celeridad y eficiencia al proceso de contratación directa de menor cuantía, el cual por definición implica que resulte menos complejo y dispendioso que la licitación pública, mecanismo de selección este último en donde, por su naturaleza, no sería razonable ni concebible jurídicamente. Situación diferente a la legalidad misma de lo contemplado a este respecto en la norma atacada, es aquella según la cual la Administración está en el deber de garantizar las condiciones de moralidad y transparencia que han de presidir e imperar en la ejecución del sorteo.(…)»  


[1] Sortear significa “someter a alguien o algo al resultado de medios fortuitos o casuales que se emplean para fiar a la suerte una resolución”, y la suerte es “el encadenamiento de los sucesos, considerado como fortuitos o casuales”. Cfr.  REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Segunda Edición, 2001, Págs. 1422 y 1429. De manera quienes se someten a un sorteo tienen idénticas oportunidades en que la resolución del asunto se resuelva a su favor o no, lo cual dependerá del albur o el azar, pero no de un factor que responda al capricho o voluntad de alguna persona.

Regla

El Gobierno Nacional puede, mediante decreto reglamentario, establecer que cuando el número de posibles oferentes sea superior a diez (10), la entidad en audiencia pública podrá realizar un sorteo para escoger entre ellos un número no inferior a éste, que podrá presentar oferta en el proceso de selección, sin violar el derecho a la igualdad, porque:

  1. El sorteo previsto se encuentra establecido para la celebración de contratos de menor cuantía, de manera que por tratarse de eventos en los que se puede contratar directamente, es viable que en el reglamento se disponga el trámite y las condiciones como debe realizarse dicha modalidad de contratación.
  2. La norma contiene un supuesto de hecho general en el que se otorga un trato igual para todos los que están en disposición de participar y ofertar el objeto contractual que necesita la entidad pública. En efecto, al sorteo pueden participar en igualdad de oportunidades todos los posibles oferentes o interesados; es un trámite que no obedece a un factor discriminatorio, arbitrario o subjetivo, como quiera que su resultado no está subordinado al mero capricho o voluntad de una persona, y se constituye en un instrumento o herramienta para darle celeridad y eficiencia al proceso de contratación directa de menor cuantía, el cual por definición implica que resulte menos complejo y dispendioso que la licitación pública, mecanismo de selección este último en donde, por su naturaleza, no sería razonable ni concebible jurídicamente. 

Decisión

DECLARA LA NULIDAD DEL DECRETO 2170 DE 2002 EN LOS SIGUIENTES ARTICULOS: 3 CON EXCEPCION DE SU PARAGRAFO; 4; 5; 9; LA EXPRESION EN FORMA PUBLICA DEL NUMERAL 5 APARTE SEGUNDO DEL ARTICULO 12; INCISO SEGUNDO DEL ARTICULO DEL 13 PERO UNICAMENTE EN TANTO SE INTERPRETE QUE EN EL SE DISPONE LA CONTRATACION DIRECTA PARA LOS CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS DE APOYO DIFERENTES A LOS ESTABLECIDOS EN LA LETRA D) DEL NUMERAL 1º. DEL ARTICULO 24 DE LA LEY 80 DE 1993, QUE PREVE LA CONTRATACION DIRECTA “PARA LA PRESTACION” DE SERVICIOS PROFESIONALES O PARA LA EJECUCION DE TRABAJOS ARTISTICOS QUE SOLO PUEDAN ENCOMENDARSE A DETERMINADAS PERSONAS NATURALES O JURIDICAS, O PARA EL DESARROLLO DIRECTO DE ACTIVIDADES CIENTIFICAS O TECNOLOGICAS”; NUMERAL 3 DEL ARTICULO 16;  LA EXPRESION “CASO EN EL CUAL SE APLICARAN LA REGLAS PREVISTAS EN ESTE” DEL PARAGRAFO 2º DEL ARTICULO 16;  DECLARA IMPROCEDENTE LA EXCEPCION DE FALSA DE MOTIVACION E INEPTA DEMANDA; 


DENIÉGANSE LAS DEMÁS PRETENSIONES DE LAS DEMANDAS, POR LAS RAZONES EXPUESTAS EN LA PARTE MOTIVA DE LA PRESENTE PROVIDENCIA.

Marco jurídico

Artículo 24 de la Ley 80 de 1993.

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.

En el reglamento de la contratación directa se pueden reproducir normas del procedimiento definido para la licitación pública en la Ley 80 de 1993

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SIII E 31447 DE 2007

Identificadores

Contratación directa
Contratación estatal
Licitación pública
Etapa postcontractual
Etapa precontractual
Etapa contractual
Contratación directa
Contratación estatal
Licitación pública
Etapa postcontractual
Etapa precontractual
Etapa contractual
Contratación directa
Contratación estatal
Licitación pública
Etapa postcontractual
Etapa precontractual
Etapa contractual

Entidad

Consejo de Estado

Sentencia

CE SIII E 31447 DE 2007

Caso

ACCIÓN PÚBLICA DE NULIDAD CONTRA EL DECRETO 2170 DE 30 DE SEPTIEMBRE DE 2002, EXPEDIDO POR EL GOBIERNO NACIONAL, POR EL CUAL SE REGLAMENTA LA LEY 80 DE 1993, SE MODIFICA EL DECRETO 855 DE 1994 Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES EN APLICACIÓN DE LA LEY 527 DE 1999

Disposición Jurídica

DECRETO 2170 DE 30 DE SEPTIEMBRE DE 2002

Problema Jurídico

¿Puede el Gobierno Nacional, mediante un decreto reglamentario, establecer normas que regulan los procesos de contratación directa que reproducen algunas normas establecidas en el estatuto de la contratación  para los procesos de licitación, sin violar la Ley 80 de 1993 que ordenó que los procedimientos de contratación directa debían ser breves y sumarios?

Razones de la decisión

«(…) Para la Sala no es procedente acceder a la nulidad solicitada sobre la totalidad de las disposiciones del Decreto 2170 de 2002, por las razones genéricas expuestas en el cargo, por cuanto la expedición de un reglamento para el trámite o procedimiento de contratación directa por parte del Gobierno Nacional, no resulta per se ilegal, sin perjuicio de que en forma individual alguna de sus disposiciones puedan estar en contraposición a la ley, lo cual será examinado en esta providencia respecto de aquellas que fueron demandadas. 

(…)

Por consiguiente, el Gobierno Nacional, con fundamento en el parágrafo 2º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, y en ejercicio de la potestad asignada en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, se encuentra facultado para expedir normas de carácter reglamentario a fin de desarrollar el procedimiento o trámite de la contratación directa, con sujeción a los principios que orientan la función administrativa consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política y a los principios de transparencia, economía, selección objetiva y responsabilidad, sin que por su ejercicio prima facie se pueda predicar un exceso de sus competencias.

(…)

Así las cosas, la Sala considera que mientras las normas que expida el Gobierno Nacional para reglamentar la Ley 80 de 1993 no rebasen lo dispuesto en ella ni la contraríen, tendrá el Presidente de la República libertad de establecer, en materia de contratación directa, el trámite que estime conveniente, siempre y cuando éste se ajuste a los principios generales de la ley.

Ahora bien, aunque el trámite previsto por el decreto reglamentario en lo que a contratación directa se refiere, tiene etapas parecidas, más no iguales, a las previstas por la Ley 80 de 1993 para la licitación pública, ello no entraña una vulneración de la ley, por cuanto ésta no señaló procedimiento alguno para aquélla modalidad de contratación y, por el contrario, si señaló que era competencia del Gobierno Nacional fijarlo mediante reglamento.

Pero, además, la Sala observa que, como lo anotó la defensa, no es cierto que el proceso de contratación directa previsto en el reglamento demandado sea más dispendioso o largo que el dispuesto para la licitación pública, por cuanto en la Ley 80 de 1993 y en el Decreto 2170 de 2002 se establecen plazos y pasos diferentes para las diversas etapas de estos dos procesos de selección contractual que permiten llegar a ese convencimiento, tal y como se puede apreciar a partir de la siguiente comparación:  

(…)

Del parangón o cotejo que antecede no es claro que el proceso de contratación directa dispuesto para la causal de menor cuantía sea más largo o dispendioso que el consagrado para la licitación pública, pues repárese que requiere de menos etapas y los plazos son menores a los de ésta, de suerte que el cumplimiento estricto de los trámites previstos para la contratación directa permite inferir que continua siendo un mecanismo más ágil y celero y la licitación pública un proceso más reglado.(…)»

Regla

El Gobierno Nacional, mediante un decreto reglamentario, puede establecer normas que regulan los procesos de contratación directa que reproducen algunas normas establecidas en el estatuto de la contratación  para los procesos de licitación, sin violar la Ley 80 de 1993 que ordenó que los procedimientos de contratación directa debían ser breves y sumarios, porque:

  1.  La expedición de un reglamento para el trámite o procedimiento de contratación directa por parte del Gobierno Nacional, no resulta per se ilegal, sin perjuicio de que en forma individual alguna de sus disposiciones puedan estar en contraposición a la ley. En efecto, el Gobierno Nacional se encuentra facultado para expedir normas de carácter reglamentario a fin de desarrollar el procedimiento o trámite de la contratación directa, con sujeción a los principios que orientan la función administrativa consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política y a los principios de transparencia, economía, selección objetiva y responsabilidad, sin que por su ejercicio prima facie se pueda predicar un exceso de sus competencias.
  2. Mientras las normas que expida el Gobierno Nacional para reglamentar la Ley 80 de 1993 no rebasen lo dispuesto en ella ni la contraríen, tendrá el Presidente de la República libertad de establecer, en materia de contratación directa, el trámite que estime conveniente, siempre y cuando éste se ajuste a los principios generales de la ley.
  3. Aunque el trámite previsto por el decreto reglamentario en lo que a contratación directa se refiere, tiene etapas parecidas a las previstas por la Ley 80 de 1993 para la licitación pública, ello no entraña una vulneración de la ley, por cuanto ésta no señaló procedimiento alguno para aquélla modalidad de contratación y, por el contrario, sí señaló que era competencia del Gobierno Nacional fijarlo mediante reglamento.

 El proceso de contratación directa previsto en el reglamento demandado no es más dispendioso o largo que el dispuesto para la licitación pública, por cuanto en la Ley 80 de 1993 y en la norma demandante se establecen plazos y pasos diferentes para las diversas etapas de estos dos procesos, además que requiere de menos etapas y los plazos son menores.

Decisión

1. Declara la nulidad del decreto 2170 de 2002 en los siguientes artículos: 3 con excepción de su paragrafo; 4; 5; 9; la expresión en forma publica del numeral 5 aparte segundo del articulo 12; inciso segundo del articulo del 13 pero unicamente en tanto se interprete que en el se dispone la contratación directa para los contratos de prestación de servicios de apoyo diferentes a los establecidos en la letra d) del numeral 1º. del articulo 24 de la ley 80 de 1993, que preve la contratación directa “para la prestación” de servicios profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos que solo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas, o para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas”; numeral 3 del articulo 16;  la expresión “caso en el cual se aplicaran la reglas previstas en este” del paragrafo 2º del articulo 16;  declara improcedente la excepción de falsa de motivación e inepta demanda;    2. Deniéganse las demás pretensiones de las demandas, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

Marco jurídico

Artículo 30 de la Ley 80 de 1993. 

Conceptualizaciones

Competencia del Congreso para expedir el Estatuto General de la Contratación. «(…) La Constitución no obliga al “legislador a dictar un estatuto contractual que desarrolle la materia en forma integral y casuística, por cuanto una concepción de esa naturaleza significa que el constituyente quiso desconocer el campo de acción que le corresponde a la administración respecto de los contenidos normativos, que al estar expuestos a las cambiantes circunstancias, demandan una regulación ágil y expedita que permita lograr la debida ejecución de la ley. 

 

“Menos aún del precepto superior puede inferirse la obligación para el legislador de incorporar en un solo cuerpo normativo toda la legislación existente en materia contractual, pues si esta hubiera sido la voluntad del constituyente, en el artículo 150 Fundamental se habría autorizado al Congreso de la República para expedir un estatuto único de contratación para el Estado y no un estatuto general como finalmente quedó redactada la aludida competencia legislativa”[1]. (…)»

 

Límites en la reglamentación del estatuto de contratación. «(…) [L]a potestad reglamentaria que el Presidente de la República ejercite para la cumplida ejecución y aplicación de la Ley 80 de 1993, se encuentra “…específicamente restringida por la Constitución en primer término, por las leyes como normas de jerarquía superior y necesariamente ha de ejercerse tomando en consideración como un todo jurídico la propia ley mencionada, que fija los parámetros dentro de los cuales debe circunscribirse la reglamentación que se dicte por el Ejecutivo, no para sustituir al legislador, ni como legislador paralelo, sino dentro de un ámbito estrictamente administrativo para no exceder las funciones y atribuciones que al Presidente de la República le señala el artículo 189, numeral 11 de la Constitución Política.

Por eso, ha subrayado el Consejo de Estado que al Gobierno Nacional en ejercicio de esta potestad en el ámbito de la contratación pública no le es permitido desbordar los mandamientos del Legislador y extender sus efectos a supuestos no previstos en la norma legal reglamentada;[6], entre otros eventos.

 

Además, ha indicado que el Gobierno Nacional al reglamentar la Ley 80 de 1993, dentro del margen de determinación y espacio de configuración de ese poder normativo, debe obrar con razonabilidad y proporcionalidad y precisar los conceptos que permitan en forma adecuada aplicarlo, con subordinación a la Constitución y a la ley.[7]

 

En suma, de acuerdo con la jurisprudencia, la Ley 80 de 1993 contiene los principios y reglas esenciales para la contratación pública, establece los parámetros generales para acometer esta actividad por parte de las entidades públicas y consagra los mecanismos de selección que les permiten la escogencia del mejor ofrecimiento para el cumplimiento de los fines que con ella se persiguen en procura de la obtención del bienestar general[9], o la existencia de reglamentaciones relacionadas con la actividad contractual, siempre que éstos respeten y desarrollen esas normas y principios contenidos en dicho Estatuto General de la Contratación Pública, las otras leyes y, obviamente, la Constitución Política. (…)»

 

Formación de la voluntad contractual de la administración. «(…)En la formación de un contrato de la administración, como ocurre en el celebrado por particulares, la doctrina entiende que se requiere de dos aspectos a saber: “1º que las partes expresen o autoricen su voluntad, lo cual involucra la elaboración de las cláusulas del contrato; 2º que el contrato se perfeccione”.[11] (…)»

 

Límites a la facultad de contratación. «(…) la administración para seleccionar a sus contratistas  y  la oferta más favorable para sus intereses, no se encuentra en una posición de libertad absoluta pues está sujeta a los procedimientos preestablecidos en las leyes y reglamentos, inspirados en una doble finalidad: 1º asegurar la eficiencia en el cumplimiento del contrato; y 2º evitar toda sospecha de inmoralidad en la respectiva negociación[12], de lo cual se deduce que la decisión de contratar y la adjudicación de un contrato no es una facultad enteramente discrecional de las entidades públicas que integran aquella. (…)»

 

Licitación pública. «(…)Procedimiento reglado a través del cual se hace una invitación pública por parte de la Administración para que los posibles interesados en contratar con ella presenten sus propuestas, de las cuales, previo el cumplimiento de las etapas que lo conforman[13], se elige la más favorable para los fines de la contratación, con sujeción a unas bases y condiciones establecidas por la entidad pública licitante(…)».

 

Contratación directa. « (…) La contratación directa es un mecanismo de selección de carácter excepcional, en virtud del cual las entidades públicas en los casos expresa y taxativamente previstos en la ley (art. 24 N.1 Ley 80 de 1993), pueden celebrar contratos sin necesidad de realizar previamente un proceso de licitación pública o concurso, mediante un trámite simplificado, abreviado, ágil y expedito,  que debe cumplir los mismos principios que la ley dispuso para el primero.[14] De esta manera “la contratación directa es un procedimiento reglado excepcional y de aplicación e interpretación restrictiva, al cual pueden acudir las entidades públicas para celebrar contratos, en determinados eventos tipificados en la ley, en una forma más rápida, sencilla y expedita para la adquisición de bienes y servicios que por su cuantía, naturaleza o urgencia manifiesta, no precisa ni requiere de los formalismos y múltiples etapas y términos previstos para la licitación pública, aun cuando debe cumplir los principios que rigen la contratación pública. (…)» 

 

Principio de legalidad. « (…)  Así, está por fuera de discusión que las actuaciones del Estado -y la contratación lo es- se rigen por el principio de legalidad, según el cual, los servidores públicos sólo pueden ejercer las funciones asignadas específicamente en la Constitución y en la ley y, en consecuencia, son responsables, entre otras razones, por infringir tales disposiciones y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, conforme a lo dispuesto en los artículos 6º, 121 y 122 de la Constitución Política.[15] (…)» 

 

Principio de legalidad y el pliego de condiciones. « (…)  En un Estado de Derecho la actividad de la administración está determinada por un principio de legalidad, el que, al tiempo que le otorga prerrogativas le impone también sujeciones; entre éstas se destacan, dentro de la etapa previa a la celebración del contrato, el cumplimiento riguroso de las formalidades establecidas por la ley para la selección del contratista; con esa finalidad, la entidad pública interesada tiene a su favor la prerrogativa de elaborar un pliego de condiciones pero, una vez elaborado y adquirido por los posibles oferentes, tiene la sujeción de actuar en consonancia con las reglas que, en un amplio margen de discrecionalidad, consagró unilateralmente en dicho pliego. De allí que, en el camino de escoger al contratista y de celebrar el contrato con quien resulte agraciado, el pliego de condiciones sea la ley que deben observar y obedecer tanto el particular como la administración pública; (…) Las premisas anteriores conducen a concluir que el oferente tendrá que ajustarse a las exigencias del pliego si pretende que su propuesta sea considerada en el concurso…”[16](…)» 

 

Debido proceso. « (…)  Los derechos al debido proceso y sus corolarios de defensa y de contradicción, según lo establecido en el artículo 29 de la Constitución Política, rigen en los procedimientos administrativos -sancionatorios o no-, mandato éste que constituye un avance significativo en la defensa del ciudadano y que en el ámbito de la contratación tiene específicas manifestaciones, como por ejemplo, cumplir y observar las formas propias de los procesos de selección, mediante el desarrollo de etapas taxativas que aseguran la selección objetiva de la propuesta más favorable; no dilatar injustificadamente el procedimiento y cumplir con los términos preclusivos y perentorios fijados; evaluar los ofrecimientos de acuerdo con reglas justas, claras y objetivas; motivar por la administración su actuación y darla a conocer; brindar la posibilidad de controvertir los informes y conceptos y de presentar observaciones a los mismos, etc., deberes todos estos que se involucran en los principios de transparencia, economía y selección objetiva que serán posteriormente explicados. (…)»

 

Igualdad. « (…)  El principio de igualdad implica el derecho del particular de participar en un proceso de selección en idénticas oportunidades respecto de otros oferentes y de recibir el mismo tratamiento, por lo cual la administración no puede establecer cláusulas discriminatorias en las bases de los procesos de selección, o beneficiar con su comportamiento a uno de los interesados o participantes en perjuicio de los demás. En consecuencia, en virtud de este principio los interesados y participantes en un proceso de selección deben encontrarse en igual situación, obtener las mismas facilidades y estar en posibilidad de efectuar sus ofertas sobre las mismas bases y condiciones. (…)En este contexto, la jurisprudencia de esta Corporación ha manifestado que la igualdad se traduce en la identidad de oportunidades dispuesta para los sujetos interesados en contratar con la administración, y gozar de las mismas oportunidades, lo cual se logra, siguiendo a la doctrina, cuando concurren los siguientes aspectos: 1) Las condiciones deben ser las mismas para todos los competidores. 2) Debe darse preferencia a quien hace las ofertas más ventajosas para la administración. [17]

(…)

De otra parte, el reconocimiento del principio de la igualdad de oportunidades implica que el Legislador al configurar el régimen de contratación estatal (art. 150 C.P.), establezca procedimientos o mecanismos que le permitan a la administración seleccionar en forma objetiva y libre a quien haya hecho la oferta más favorable, lo cual debe preservar y garantizar el reglamento cuando incursione en el desarrollo de la ley, en aquellos espacios que aquel le haya dejado al Gobierno Nacional para asegurar su cumplimiento.

 

En conclusión, el principio de la igualdad de trato entre todos los posibles oferentes, tiene una doble finalidad: de una parte, como garantía de imparcialidad para los administrados y de protección de sus intereses y derechos, que se traduce en la prohibición para la Administración de imponer condiciones restrictivas, irrazonables y desproporcionadas para participar, de suerte que los interesados cuenten con idénticas oportunidades en un proceso de contratación; y de otra parte, también como garantía para la administración, toda vez que su rigurosa observancia  incrementa la posibilidad de obtención de una pluralidad de ofertas y, por ende, de una mejor selección del contratista y de la propuesta más favorable. (…)»

 

Libre concurrencia. « (…)  El derecho a la igualdad en los contratos estatales se plasma en el derecho a la libre concurrencia u oposición, el cual garantiza la facultad de participar en el proceso licitatorio a todos los proponentes que tengan la real posibilidad de ofrecer lo que demanda la administración.[18]

(…)

 

(…) [E]l principio de libre concurrencia no es de carácter absoluto sino relativo, toda vez que el ordenamiento jurídico en aras del interés público le impone ciertas limitaciones por mandado legal o constitucional[20] 

 

La Libre concurrencia, conlleva, entonces, a la no discriminación para el acceso en la participación dentro del proceso de selección, a la vez que posibilita la competencia y oposición entre los interesados en la contratación. Consecuencia de este principio es el deber de abstención para la administración de imponer condiciones restrictivas que impidan el acceso al procedimiento de selección, por lo que resulta inadmisible la inclusión en los pliegos de condiciones de cláusulas limitativas que no se encuentren autorizadas por la Constitución y la Ley, puesto que ellas impiden la más amplia oportunidad de concurrencia y atentan contra los intereses económicos de la entidad contratante, en razón a que no permiten la consecución de las ventajas económicas que la libre competencia del mercado puede aparejar en la celebración del contrato.

 

Por ello, la publicidad de la convocatoria del proceso de selección es una manifestación fundamental del principio de libre concurrencia, por cuanto, al permitir el conocimiento del llamado a ofertar a los interesados y de sus bases, promueve y facilita la participación en el mismo. Empero, si bien este principio tiene como fin la participación en los procesos de contratación del Estado del mayor número de oferentes, para que la Administración cuente con una amplia y variada gama de propuestas, de modo que pueda seleccionar la que mejores condiciones ofrezca, no se menoscaba si luego de haberse cumplido estrictamente con el procedimiento de selección no se llega a contar con una pluralidad de propuestas, pues, tal y como lo afirmó la jurisprudencia, en vigencia de la Ley 80 de 1993 bien puede contratarse con el único proponente que se presente al respectivo proceso, siempre que su oferta se ajuste a los criterios de selección objetiva y a los requisitos y condiciones exigidos en el pliego de condiciones. (…)»[21]

 

Buena fe. « (…)  En el ámbito de la contratación se traduce en la obligación de rectitud y honradez recíproca que deben observar las partes en la celebración, interpretación y ejecución de negocios jurídicos,[23], lealtad y corrección tanto en los actos, tratos o conversaciones preliminares enderezados a preparar la producción o formación del contrato, como durante el transcurso y terminación del vínculo jurídico contractual ya establecido.(…)»  


[1] CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-949 de 2001.

[2] CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sentencia de 19 de febrero de 1998, Exp. 9825, en la cual se declaró la nulidad del parágrafo del artículo 27 del Decreto 679 de 1994, reglamentario de la Ley 80 de 1993.

[3] CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sentencia de 4 de julio de 1997, Exp. 9523, en la cual se declaró la nulidad del artículo 3 del Decreto 2251 de 1993 que reglamentó parcialmente la Ley 80 de 1993.

[4] CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sentencia de 3 de febrero de 1994.

[5] CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera. Sentencia de 5 de febrero de 1998, Exp.11.795.

[6] Disposición que anuló junto con el  aparte del inciso final del artículo 20 de la misma normativa por consagrar un supuesto no previsto en la Ley 80 de 1993. Vid. CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera. Sentencia de 23 de marzo de 2000, Exp.10.077.

[7] CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sentencia de 6 de julio de 2005, Exp. 11575, en la cual se negó la nulidad del artículo 21, inciso 3, del Decreto 679 de 28 de marzo de 1994, proferido por el Gobierno Nacional, por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 80 de 1993, en materia de contratación estatal. 

[8] El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, establece los fines de la contratación estatal, los derechos y deberes de las entidades estatales y de los contratistas, la capacidad y competencia para contratar, las inhabilidades e incompatibilidades, las cláusulas excepcionales, los principios de la contratación, las nulidades, la forma de liquidarlos y solucionar las controversias que se originen en un contrato estatal,  y el control de la gestión contractual, entre otros aspectos.

[9] Así lo sostuvo la Corte Constitucional, en la Sentencia C - 1262 de 20 de septiembre de 2000.

[10] MARIENHOFF, Miguel S. Tratado de derecho administrativo, T.III-A, Abeledo Perrot, 1983, pág. 135.

 

[11] ABALOS, María Gabriela. Contratos administrativos: La licitación y otros procedimientos de selección del cocontratante, LexisNexis, Abeledo Perrot, pág. 41.

 

[12] MARIENHOFF, Miguel S. Tratado de derecho administrativo, T.III-A, Abeledo Perrot, 1983, pág. 135.

[13] Estudios técnicos, jurídicos y financieros, planos, anteproyectos y proyectos; estudio de oportunidad y conveniencia, elaboración de los pliegos de condiciones; disponibilidad presupuestal; información a la cámara de comercio; resolución de apertura; publicidad –avisos-; apertura; audiencia de aclaración; cierre del plazo; evaluación de propuestas; traslado de los informes de evaluación; adjudicación; y firma del contrato.

 

[14] Ver en este sentido: CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Autos de 14 de agosto de 2003, Exp. 22.848, y de 30 de septiembre de 2004, Exp. 26945.

 

[15] “ART. 6º- Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.” “ARTICULO 121. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley.”

[16] CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sentencia de 5 de marzo de 1993, Exp. 6225.

 

[17] CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sentencia de 19 de julio de 2001, Exp.12307. “…Como quedó señalado a propósito de la consagración legal del principio de trasparencia y del deber de selección objetiva, la Administración esta obligada constitucional (art. 13 C.P.) y legalmente (art. 24, 29 y 30 Ley 80 de 1993) a garantizar el derecho a la igualdad de los oferentes o competidores. Por virtud de esta garantía, todos los sujetos interesados en el proceso de licitación han de estar en idénticas condiciones y gozar de las mismas oportunidades, lo cual se logra, según la doctrina, cuando concurren los siguientes aspectos: 1) las condiciones deben ser las mismas para todos los competidores 2) Debe darse preferencia a quien hace la oferta mas ventajosa para la administración…”

 

[18] CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera,  Auto de 30 de enero de 2003, Exp. 23508.

 

[19] “…Es un principio relativo, no absoluto o irrestricto, porque el interés público impone limitaciones de concurrencia relativas, entre otras, a la naturaleza del contrato y a la capacidad e idoneidad del oferente…” CONSEJO DE ESTADO, Sentencia de 19 de julio de 2001, Exp. 12.037.

[20] ESCOBAR, Gil Rodrigo. Ob. Cit. págs. 154 y 155.

[21] CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sentencia de 24 de junio de 2004, Exp.15235. “Resulta claro, pues, que el legislador de 1993 quiso eliminar el requisito de "la concurrencia obligatoria de propuestas en los procedimientos de selección', al permitir la presentación de un sólo proponente y que se contrate con él cuando se ajuste a los criterios de selección objetiva y a los requisitos y condiciones exigidos en el pliego de condiciones, pues el propósito de la ley es hacer excepcional la declaratoria de desierta de la licitación o concurso. De allí la exigencia de que los pliegos de condiciones definan en forma precisa y clara las reglas del juego que no impidan la selección del contratista y se eviten estipulaciones que puedan entorpecer la escogencia del mismo…”

[22] Vid. DÍEZ PICAZO, Luis, “La Doctrina de los Propios Actos”, Casa Editorial Bosch, 1963, págs. 137 y ss.

 

[23] Estado de entrega mutua de las partes de una relación jurídica a la conducta leal de la otra, bajo el entendido de que ella será recta y honesta.

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.

El Gobierno Nacional, mediante decreto reglamentario, no puede determinar los casos en los que se debe realizar la audiencia pública y las condiciones en que deben realizarse

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SIII E 31447 DE 2007

Identificadores

Etapa postcontractual
Etapa contractual
Etapa precontractual
Potestad reglamentaria
Audiencia pública
Contratación estatal
Etapa postcontractual
Etapa contractual
Etapa precontractual
Potestad reglamentaria
Audiencia pública
Contratación estatal
Etapa postcontractual
Etapa contractual
Etapa precontractual
Potestad reglamentaria
Audiencia pública
Contratación estatal

Entidad

Consejo de Estado

Sentencia

CE SIII E 31447 DE 2007

Caso

ACCIÓN PÚBLICA DE NULIDAD CONTRA EL DECRETO 2170 DE 30 DE SEPTIEMBRE DE 2002, EXPEDIDO POR EL GOBIERNO NACIONAL, POR EL CUAL SE REGLAMENTA LA LEY 80 DE 1993, SE MODIFICA EL DECRETO 855 DE 1994 Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES EN APLICACIÓN DE LA LEY 527 DE 1999.

Disposición Jurídica

DECRETO 2170 DE 30 DE SEPTIEMBRE DE 2002

“Artículo 3°." Audiencias de Adjudicación. La decisión de que la adjudicación de una licitación o concurso tenga lugar en audiencia pública, podrá ser adoptada por el Contralor General de la República en los términos previstos en el artículo 273 de la Constitución Política, o de oficio por la entidad estatal, en cumplimiento de los principios de publicidad y transparencia. En ella podrán participar los oferentes, las organizaciones de veeduría ciudadana, los medios de comunicación, y cualquier persona que lo desee.

 

Sin perjuicio de lo anterior las entidades procurarán que la adjudicación de las licitaciones o concursos públicos tenga lugar en audiencia pública.

 

La audiencia se celebrará en las condiciones establecidas en el pliego de condiciones o términos de referencia y observando las siguientes reglas:

 

1. La audiencia podrá cumplirse en dos etapas y desarrollarse en días diferentes.

2. La audiencia se llevará a cabo con el propósito de presentar el proyecto de respuesta a las observaciones presentadas por los oferentes en la oportunidad establecida en el numeral 8 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, así como para escuchar a estos en relación con la falta de respuesta a observaciones presentadas dentro del término legal o para señalar cuando alguna de éstas haya sido resuelta en forma incompleta, en intervenciones de duración limitada. Haciendo uso del mismo período de tiempo podrán intervenir las demás personas presentes.

3. En el acto de adjudicación se deberán resolver todas las observaciones formuladas en la oportunidad establecida en el numeral 8 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.

Parágrafo. La comunicación a que se refiere el numeral 11 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 se podrá surtir a través del empleo de un mensaje de datos en aquellos casos en que la entidad cuente con la infraestructura tecnológica y de conectividad que asegure la inalterabilidad del documento.”

Problema Jurídico

¿Puede el Gobierno Nacional, mediante decreto reglamentario, determinar los casos en que se aplique la audiencia pública y las condiciones en que deben realizarse, sin exceder la potestad de reglamentar la Ley 80 de 1993?

Razones de la decisión

« (…) En efecto, el artículo 3 del Decreto 2170 de 2002 deviene ilegal, por cuanto de conformidad con el inciso segundo del artículo 273 de la Constitución Política, es la ley la que debe señalar los casos en que se aplique el mecanismo de audiencia pública y las condiciones en que ésta se realiza, y no al Gobierno Nacional, a quien no le es dable variar la estructura prevista en el artículo 30 de la Ley 80 de 1993 por el Legislador, y en particular adicionar eventos fuera del previsto en el numeral 10 ibídem para la realización de dicha actuación.

(…)

Así las cosas, mientras que la ley disponga que el acto de adjudicación tiene lugar en audiencia pública “en el evento previsto en el artículo 273 de la Constitución Política” (o sea, cuando ésta la ordene el Contralor General de la República y demás autoridades de control fiscal competentes por solicitud de cualquiera de los proponentes) y no determine otros casos en los que se pueda acudir a este mecanismo (num. 10 art. 30 de la Ley 80 de 1993), es evidente que la norma reglamentaria la excede cuando prescribe que, igualmente, puede disponerse “de oficio por la entidad estatal”, por cuanto la ley no señaló que la misma entidad contratante pudiera ordenarla.[1](…)»  


[1] “Tampoco puede afirmarse que la decisión de la administración de realizar la adjudicación por audiencia pública esté autorizada por el art. 5º del decreto 287 de 1996, el cual reglamentó los artículos 24, 25, 29 y 30 de la ley 80 de 1993, ya que dicha norma fue derogada, expresamente, por el art. 29 del decreto 2170 de 2002.”, según se señaló en el Auto de 13 de mayo de 2004, Exp. 25.206.   Sin embargo, anota la Sala que la Ley 1150 de 16 de julio de 2007 derogó el numeral 11 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 -art. 32- y en su lugar estableció para efectos de la adjudicación: “Artículo 9°. De la adjudicación. En el evento previsto en el artículo 273 de la Constitución Política y en general en los procesos de licitación pública, la adjudicación se hará de forma obligatoria en audiencia pública, mediante resolución motivada, que se entenderá notificada al proponente favorecido en dicha audiencia.” Norma esta que entró en vigencia al momento de su promulgación, según el parágrafo del artículo 33 ibídem, pero que en manera alguna purga la ilegalidad de la disposición, sino que, por el contrario, ratifica el entendimiento y criterio que a este respecto otorgó la Sala al suspenderla provisionalmente, por cuanto es el Legislador quien con fundamento en la Constitución Política –inciso segundo artículo 273-, tiene la competencia para fijar los casos en que procede la realización de la audiencia pública para la adjudicación en los procesos de licitación pública.

Regla

El Gobierno Nacional no puede, mediante decreto reglamentario, determinar los casos en que se aplique la audiencia pública y las condiciones en que deben realizarse, sin exceder la potestad de reglamentar la Ley 80 de 1993, porque de conformidad con el inciso segundo del artículo 273 de la Constitución Política, es la ley la que debe señalar los casos en que se aplique el mecanismo de audiencia pública y las condiciones en que ésta se realiza.

Decisión

1. Declara la nulidad del decreto 2170 de 2002 en los siguientes artículos: 3 con excepción de su paragrafo; 4; 5; 9; la expresión en forma publica del numeral 5 aparte segundo del articulo 12; inciso segundo del articulo del 13 pero unicamente en tanto se interprete que en el se dispone la contratación directa para los contratos de prestación de servicios de apoyo diferentes a los establecidos en la letra d) del numeral 1º. del articulo 24 de la ley 80 de 1993, que preve la contratación directa “para la prestación” de servicios profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos que solo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas, o para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas”; numeral 3 del articulo 16;  la expresión “caso en el cual se aplicaran la reglas previstas en este” del paragrafo 2º del articulo 16;  declara improcedente la excepción de falsa de motivación e inepta demanda;    2. Deniéganse las demás pretensiones de las demandas, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.  

Marco jurídico

Artículo 273 de la Constitución Política

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.

El Gobierno Nacional no puede establecer modificaciones a la forma de evaluación de las propuestas en ejercicio de la potestad reglamentaria

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SIII E 31447 DE 2007

Identificadores

Principio de selección objetiva
Potestad reglamentaria
Contratación estatal
Etapa precontractual
Principio de selección objetiva
Potestad reglamentaria
Contratación estatal
Etapa precontractual
Principio de selección objetiva
Potestad reglamentaria
Contratación estatal
Etapa precontractual

Entidad

Consejo de Estado

Sentencia

CE SIII E 31447 DE 2007

Caso

ACCIÓN PÚBLICA DE NULIDAD CONTRA EL DECRETO 2170 DE 30 DE SEPTIEMBRE DE 2002, EXPEDIDO POR EL GOBIERNO NACIONAL, POR EL CUAL SE REGLAMENTA LA LEY 80 DE 1993, SE MODIFICA EL DECRETO 855 DE 1994 Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES EN APLICACIÓN DE LA LEY 527 DE 1999

Disposición Jurídica

DECRETO 2170 DE 30 DE SEPTIEMBRE DE 2002

Artículo 4°. "Del deber de selección objetiva. En desarrollo de lo previsto en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 y en relación con los procesos de selección, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o términos de referencia, tendrán en cuenta los siguientes criterios:

1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad administrativa, operacional y financiera del oferente serán objeto de verificación de cumplimiento pero no de calificación, sin perjuicio de lo previsto en el numeral 4° del presente artículo.

2. La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación matemática precisa y detallada de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos y siempre que la misma resulte coherente con la consulta de precios o condiciones del mercado, de conformidad con lo establecido en el artículo 6 del presente decreto.

3. Sin perjuicio de lo previsto en el numeral 1° del presente artículo, para la contratación que tenga como objeto la adquisición o suministro de bienes con características uniformes, las entidades estatales tendrán en cuenta como únicos factores de evaluación aquellos relacionados con el precio y la garantía de calidad de los bienes ofrecidos.

4. Para la contratación que tenga por objeto la prestación de servicios especializados, se hará uso de factores de calificación destinados a valorar primordialmente los aspectos técnicos de la oferta, así como la experiencia relevante del oferente en el campo de que se trate.

En los procesos para la adquisición de bienes y servicios para la defensa y seguridad nacional, se preferirá la aplicación de las normas contenidas en el presente decreto cuando ello sea posible.

Parágrafo. En desarrollo de lo previsto en el inciso 2° del numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los documentos y requisitos allí relacionados podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación.” [1]

 

 


[1] Suspendido provisionalmente por la Corporación mediante Auto de 1 de abril de 2004 (Exp. 26.105), excepto su parágrafo, medida confirmada en Auto de 23 de septiembre de 2004.

Problema Jurídico

¿Puede el Presidente de la República, mediante decreto reglamentario,   determinar en forma diferente la manera de evaluar y valorar las propuestas, e introducir la posibilidad de subsanar por parte de los oferentes los requisitos y documentos referentes a la futura contratación o al proponente en cualquier momento del proceso de selección y hasta la adjudicación, sin exceder la potestad de reglamentar la Ley 80 de 1993?

Razones de la decisión

«(…) En conclusión, el artículo 4 acusado es contrario al artículo 29 de la Ley 80 de 1993, y su parágrafo vulnera el numeral 15 del artículo 25 ibídem,  pues no podía el Gobierno Nacional establecer modificaciones a la forma de evaluación de las propuestas en ejercicio de la potestad reglamentaria, toda vez que la Constitución Política reservó al Legislador[1] definir “la manera como se efectuará la evaluación de las propuestas” (art. 273 C.P.), como tampoco podía prever una regla diferente en el principio de economía, razones por las cuales es procedente acceder a la nulidad solicitada por violación a las disposiciones citadas por los demandantes.(…)»

   


[1] Es así como, en términos muy similares a la norma reglamentaria que se estudia, en el artículo 5 de la Ley 1150 de 16 de julio de 2007, el Legislador redefinió la selección objetiva en los siguientes términos: “Artículo 5°. De la selección objetiva. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios: 1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verifica­ción de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales con­diciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6° de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación. 2. La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos. En los contratos de obra pública, el menor plazo ofrecido no será objeto de evaluación. La entidad efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello. 3. Sin perjuicio de lo previsto en el numeral 1 del presente artículo, en los pliegos de condiciones para las contrataciones cuyo objeto sea la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y común utilización, las entidades estatales incluirán como único factor de evaluación el menor precio ofrecido. 4. En los procesos para la selección de consultores se hará uso de factores de calificación destinados a valorar los aspectos técnicos de la oferta o proyecto. De conformidad con las condiciones que señale el reglamento, se podrán utilizar criterios de experiencia específica del oferente y del equipo de trabajo, en el campo de que se trate. En ningún caso se podrá incluir el precio, como factor de escogencia para la selección de consultores…” Por ende, el artículo 29 fue derogado en su integridad, como lo ratifica el artículo 32 de dicha ley.

Regla

El Presidente de la República puede, mediante decreto reglamentario, determinar en forma diferente la manera de evaluar y valorar las propuestas, e introducir la posibilidad de subsanar por parte de los oferentes los requisitos y documentos referentes a la futura contratación o al proponente en cualquier momento del proceso de selección y hasta la adjudicación, sin exceder la potestad de reglamentar la Ley 80 de 1993, porque:

  1. El Gobierno Nacional no puede establecer modificaciones a la forma de evaluación de las propuestas en ejercicio de la potestad reglamentaria, toda vez que la Constitución Política reservó al Legislador definir “la manera como se efectuará la evaluación de las propuestas” (art. 273 C.P.).
  2. El Gobierno Nacional no puede prever una regla diferente en el principio de economía.

Decisión

DECLARA LA NULIDAD DEL DECRETO 2170 DE 2002 EN LOS SIGUIENTES ARTICULOS: 3 CON EXCEPCION DE SU PARAGRAFO; 4; 5; 9; LA EXPRESION EN FORMA PUBLICA DEL NUMERAL 5 APARTE SEGUNDO DEL ARTICULO 12; INCISO SEGUNDO DEL ARTICULO DEL 13 PERO UNICAMENTE EN TANTO SE INTERPRETE QUE EN EL SE DISPONE LA CONTRATACION DIRECTA PARA LOS CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS DE APOYO DIFERENTES A LOS ESTABLECIDOS EN LA LETRA D) DEL NUMERAL 1º. DEL ARTICULO 24 DE LA LEY 80 DE 1993, QUE PREVE LA CONTRATACION DIRECTA “PARA LA PRESTACION” DE SERVICIOS PROFESIONALES O PARA LA EJECUCION DE TRABAJOS ARTISTICOS QUE SOLO PUEDAN ENCOMENDARSE A DETERMINADAS PERSONAS NATURALES O JURIDICAS, O PARA EL DESARROLLO DIRECTO DE ACTIVIDADES CIENTIFICAS O TECNOLOGICAS”; NUMERAL 3 DEL ARTICULO 16;  LA EXPRESION “CASO EN EL CUAL SE APLICARAN LA REGLAS PREVISTAS EN ESTE” DEL PARAGRAFO 2º DEL ARTICULO 16;  DECLARA IMPROCEDENTE LA EXCEPCION DE FALSA DE MOTIVACION E INEPTA DEMANDA; 


DENIÉGANSE LAS DEMÁS PRETENSIONES DE LAS DEMANDAS, POR LAS RAZONES EXPUESTAS EN LA PARTE MOTIVA DE LA PRESENTE PROVIDENCIA.

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.

Documento: CE SIII E 31447 DE 2007
Síntesis
1. ATRIBUCIONES DE LA ADMINISTRACIÓN EN CASO DE INCUMPLIMIENTO
 1. GENERALIDADES
1. PRINCIPIOS CONTRACTUALES
1. ATRIBUCIONES DE LA ADMINISTRACIÓN EN CASO DE INCUMPLIMIENTO
1. GENERALIDADES
Fichas
Identificadores
  • Etapa contractual
  • Contrato de prestación de servicios
  • Etapa precontractual
  • Etapa postcontractual
  • Potestad reglamentaria
  • Contratación estatal
  • Licitación pública
  • Etapa contractual
  • Contrato de prestación de servicios
  • Etapa precontractual
  • Etapa postcontractual
  • Potestad reglamentaria
  • Contratación estatal
  • Licitación pública
  • Etapa contractual
  • Contrato de prestación de servicios
  • Etapa precontractual
  • Etapa postcontractual
  • Potestad reglamentaria
  • Contratación estatal
  • Licitación pública
  • Identificadores
  • Etapa precontractual
  • Declaratoria de desierta
  • Contratación estatal
  • Potestad reglamentaria
  • Etapa precontractual
  • Declaratoria de desierta
  • Contratación estatal
  • Potestad reglamentaria
  • Etapa precontractual
  • Declaratoria de desierta
  • Contratación estatal
  • Potestad reglamentaria
  • Identificadores
  • Etapa precontractual
  • Potestad reglamentaria
  • Audiencia pública
  • Contratación estatal
  • Etapa precontractual
  • Potestad reglamentaria
  • Audiencia pública
  • Contratación estatal
  • Etapa precontractual
  • Potestad reglamentaria
  • Audiencia pública
  • Contratación estatal
  • Identificadores
  • Etapa postcontractual
  • Etapa contractual
  • Etapa precontractual
  • Ley estatutaria
  • Potestad reglamentaria
  • Contratación estatal
  • Veedurías ciudadanas
  • Etapa postcontractual
  • Etapa contractual
  • Etapa precontractual
  • Ley estatutaria
  • Potestad reglamentaria
  • Contratación estatal
  • Veedurías ciudadanas
  • Etapa postcontractual
  • Etapa contractual
  • Etapa precontractual
  • Ley estatutaria
  • Potestad reglamentaria
  • Contratación estatal
  • Veedurías ciudadanas
  • Identificadores
  • Potestad reglamentaria
  • Contratación estatal
  • Audiencia pública
  • Etapa precontractual
  • Potestad reglamentaria
  • Contratación estatal
  • Audiencia pública
  • Etapa precontractual
  • Potestad reglamentaria
  • Contratación estatal
  • Audiencia pública
  • Etapa precontractual
  • Identificadores
  • Contratación directa
  • Contratación estatal
  • Licitación pública
  • Etapa postcontractual
  • Etapa precontractual
  • Etapa contractual
  • Contratación directa
  • Contratación estatal
  • Licitación pública
  • Etapa postcontractual
  • Etapa precontractual
  • Etapa contractual
  • Contratación directa
  • Contratación estatal
  • Licitación pública
  • Etapa postcontractual
  • Etapa precontractual
  • Etapa contractual
  • Identificadores
  • Etapa postcontractual
  • Etapa contractual
  • Etapa precontractual
  • Potestad reglamentaria
  • Audiencia pública
  • Contratación estatal
  • Etapa postcontractual
  • Etapa contractual
  • Etapa precontractual
  • Potestad reglamentaria
  • Audiencia pública
  • Contratación estatal
  • Etapa postcontractual
  • Etapa contractual
  • Etapa precontractual
  • Potestad reglamentaria
  • Audiencia pública
  • Contratación estatal
  • Identificadores
  • Principio de selección objetiva
  • Potestad reglamentaria
  • Contratación estatal
  • Etapa precontractual
  • Principio de selección objetiva
  • Potestad reglamentaria
  • Contratación estatal
  • Etapa precontractual
  • Principio de selección objetiva
  • Potestad reglamentaria
  • Contratación estatal
  • Etapa precontractual
  • Documentos
    Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. 
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