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Extralimitación de las facultades reglamentarias por interponer requisitos adicionales a los contratos de servicios profesionales, asesoría y consultoría

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SIII E 34144 DE 2011

Identificadores

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Entidad

Consejo de Estado

Sentencia

CE SIII E 34144 DE 2011

Caso

ACCIÓN DE NULIDAD CONTRA LAS DIRECTIVAS PRESIDENCIALES 3 DE 2006 Y 2 DE 2007

Disposición Jurídica

DIRECTIVA PRESIDENCIAL 3 DE 2006

 

(…)

“1. Toda designación en empleos de libre nombramiento y remoción, así como los contratos de asesoría y consultoría, deberán (sic) estar precedida de la publicación de la hoja de vida de las personas que vayan a ser nombradas, en las páginas web de la Entidad correspondiente y del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.”

(…)

 

DIRECTIVA PRESIDENCIAL 2 DE 2007

 

“Con el fin de contribuir a la profesionalización de la Administración Pública, a la transparencia en los procesos de contratación de servidores del Estado y al control ciudadano de los actos de la administración, los destinatarios de la presente Directiva, a partir de la fecha, deberán atender la siguiente instrucción:

 

1. Todos los contratos de prestación de servicios profesionales, asesoría y consultoría, así como la designación de árbitros propuestos por las entidades (cuando corresponda a las partes la designación), deberán estar precedidos de la publicación de la hoja de vida de las personas que vayan a ser contratadas o designadas, en las páginas web de la Entidad correspondiente y del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. En el caso de árbitros designados de común acuerdo entre cocontratantes la hoja de vida deberá ser enviada con anterioridad a su postulación.

 

2. Para el efecto, las Entidades deberán enviar al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República las respectivas hojas de vida, junto con los antecedentes disciplinarios, penales y fiscales, con la debida antelación.

 

3. Antes de la contratación, las hojas de vida deberán permanecer publicadas durante tres (3) días en la página web de la respectiva entidad y del DAPRE, para el reconocimiento de la ciudadanía y la formulación de observaciones al respecto.

 

4. Pasados los tres (3) días y tras la consideración y evaluación positiva de los comentarios presentados por la ciudadanía, la autoridad competente podrá proceder con la suscripción de los contratos o la postulación de los árbitros.

 

5. La publicación respecto de contratos no será necesaria cuando la selección del contratista haya estado precedida de licitación pública o contratación directa mediante invitación a personas indeterminadas.”

Problema Jurídico

¿Puede el Presidente de la República en ejercicio de su potestad reglamentaria establecer una serie de instrucciones para la celebración de contratos de prestación de servicios profesionales, asesoría y consultoría con el fin de contribuir a la profesionalización de la administración pública, a la transparencia en los procesos de contratación de servidores del Estado y al control ciudadano de los actos de la administración, obviando la correspondiente refrendación ministerial, sin exceder sus potestades reglamentarias?

Regla ampliada

Alcance de las circulares expedidas por funcionarios administrativos. «(...) “Una Circular de un funcionario Administrativo, así como puede contener un simple concepto o una recomendación, por ejemplo, o sea que no es una manifestación de la voluntad dirigida a producir efectos de derecho, es posible que contenga una decisión que se pretende sea acatada por las personas a quienes va dirigida. En el primer caso, que la coloca al margen de la categoría de los actos jurídicos, no es objeto de conocimiento por esta jurisdicción, ni por ninguna otra; en el segundo sí, puesto que constituye un acto decisorio de la Administración”.[1] (...)» 

 

Las instrucciones o circulares pueden ser objeto de demanda mediante la acción de nulidad frente a las siguientes circunstancias. «(...) las Circulares pueden ser objeto de demanda ante la jurisdicción, cuando quiera que contengan una decisión emanada de una autoridad pública, capaz de producir efectos jurídicos y de producir efectos vinculantes frente a los administrados, esto es, constituyan verdaderos actos administrativos:

 

(…) Si a través de tales actos, llámense instrucciones o circulares de servicio, la administración toma decisiones que afectan a los administrados en sus derechos sustantivos o procedimentales, esas decisiones, que obligatoriamente deben aplicar los funcionarios, (Decreto 2117 de 1992 artículos 12 literal d), 13 literal f), 57 literal a) y parágrafo, 76 parágrafo), constituyen verdaderos actos administrativos que no pueden ser excluidos de control de legalidad. Es por ello que el legislador las sometió expresamente a control de la jurisdicción en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo al establecer que:

‘Acción de nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos...’

‘...También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.’ (...)»  


[1] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de abril 20 de 1983, Exp. 6273, C.P. Joaquín Vanín Tello.

Razones de la decisión

«(…) La norma en cita prevé, entonces, la refrendación ministerial como mecanismo para atemperar el presidencialismo que signa el sistema de gobierno colombiano. La Constitución obliga de manera contundente a que el ejercicio de la potestad reglamentaria presidencial sea suscrita y comunicada por el ministro del ramo respectivo o por el director del departamento administrativo correspondiente. Refrendación que está concebida, además, para hacerlos responsables por la medida reglamentaria que se adopte.

(…) 

Ahora, encuentra la Sala que como los actos reglamentarios acusados no están suscritos por el Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, como lo ordena el artículo 115 superior, es preciso decretar su expulsión del orden jurídico en atención a la abierta violación de la Constitución.

 

En efecto, la incompetencia absoluta del órgano administrativo, con ocasión de la usurpación de las atribuciones que por mandato constitucional o legal corresponde a otra autoridad, o como en este caso –tratándose del ejercicio de la potestad reglamentaria- que han de ejercerse conjuntamente con otra, es sin duda una de las formas de ilegalidad más grave que puede ostentar un acto administrativo. Esta circunstancia -que no puede pasar por alto la Sala así no haya sido alegada por el actor- entraña la infracción manifiesta de uno de los principios medulares de todo Estado de Derecho: el de legalidad.

(…)

En el sub lite el Presidente de la República ejerció, como ya se indicó, la potestad reglamentaria de que trata el numeral 11 del artículo 189 superior sin que los actos aparecieran refrendados por el director del DAPRE, como lo ordena el artículo 115 superior. Incompetencia ratione materiae que configura una vía de hecho por ejercicio de funciones que han de ejercerse con otra autoridad y que, por lo mismo, impone el pronunciamiento anulatorio oficioso por parte del juez administrativo.

(…)

En virtud de la prohibición contenida en el aludido artículo 84 de la Carta le está vedado a toda autoridad -incluido el Presidente de la República- agregar requisitos, exigencias o trámites para la celebración de contratos de prestación de servicios profesionales, asesoría y consultoría, como aquellos a los cuales hacen referencia las demandadas Directivas Presidenciales 03 de 2006 y 02 de 2007, ninguno de ellos consagrados, previstos o siquiera autorizados por las referidas normas legales que han regulado de manera general la materia.

(…)

No obstante, las directivas presidenciales impugnadas, en franca rebeldía con el artículo 84 de la Constitución exigen permisos o requisitos adicionales a los que determinó en forma general el legislador. Como lo advirtió el actor, sólo la ley está llamada a disponer las reglas y principios que rigen los contratos administrativos (Arts. 150 in fine superior y 1º de la Ley 80).

 

Asimismo, los actos censurados infringieron también lo dispuesto por el numeral 2º del artículo 25 de la Ley 80 que, al regular el principio de economía, dispuso que las normas de los procedimientos contractuales se interpretarán de tal manera que no den ocasión a seguir trámites distintos y adicionales a los expresamente previstos por la ley.

 

No debe perderse de vista que la potestad reglamentaria, que atañe al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa, está concebida por el ordenamiento constitucional vigente[1] bajo una concepción eminentemente finalística: “para la cumplida ejecución de las leyes” (Art. 189.11 CP). (…)»  


[1] Dicho criterio era también el que adoptó la Constitución de 1886 en su artículo 120 numeral 3º.

Regla

El Presidente de la República no puede en ejercicio de su potestad reglamentaria establecer una serie de instrucciones para la celebración de contratos de prestación de servicios profesionales, asesoría y consultoría con el fin de contribuir a la profesionalización de la administración pública, a la transparencia en los procesos de contratación de servidores del Estado y al control ciudadano de los actos de la administración, obviando la correspondiente refrendación ministerial, sin exceder sus potestades reglamentarias, porque: 

  1. El artículo 115 de la Constitución Política prevé que los actos reglamentarios expedidos por el Presidente de la República deben ser obligatoriamente suscritos y comunicados o por el ministro del ramo respectivo o por el director del departamento administrativo correspondiente, obviar este requisito conlleva a que dichos actos sean expulsados del ordenamiento jurídico. En este sentido, se configuraría una vía de hecho por incompetencia absoluta o incompetencia ratione materiae, con ocasión de la usurpación de las atribuciones que por mandato constitucional o legal corresponde a otra autoridad o al ejercicio de funciones que han de ejercerse con otra autoridad.
  2. Al Presidente de la República le está vedado agregar requisitos, exigencias o trámites para la celebración de contratos de prestación de servicios profesionales, asesoría y consultoría que no están previstos o siquiera autorizados por las normas legales que han regulado la materia.
  3. Se infringe el principio de economía dispuesto en los procedimientos contractuales al establecer trámites distintos y adicionales a los expresamente previstos por la ley.

Decisión

DESESTÍMANSE las excepciones de ineptitud sustantiva de la demanda y falta de legitimación en la causa por pasiva.   DECLÁRANSE NULAS las Directivas Presidenciales 03 de agosto 4 de 2006 y 02 de febrero 23 de 2007. 

Citas de precedentes en obiter dictum

CE SII E 6273 DE 1983

Marco jurídico

Artículos 84 y 115 de la Constitución Política.   Artículos 25 numeral 2 y 150 de la Ley 80 de 1993.

Conceptualizaciones

Potestad reglamentaria. «(...) es preciso aclarar que: (i) la potestad reglamentaria no se reduce, como parece sugerirlo, a la expedición de decretos y (ii) las directivas o circulares expedidas en desarrollo de la potestad reglamentaria, en consecuencia, también son pasibles de control judicial.

Con arreglo a lo dispuesto por el numeral 11 del artículo 189 superior, corresponde al Presidente de la República, como Suprema Autoridad Administrativa, ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.

Con apoyo en lo estatuido por esa norma atributiva de competencia se tiene que la potestad reglamentaria: (i) es una función presidencial; (ii) es una función típicamente administrativa, (iii) se ejerce no sólo mediante la expedición de decretos reglamentarios, sino también por medio de resoluciones u órdenes y (iv) tiene como cometido la cumplida ejecución de las leyes.

 

La potestad reglamentaria es, en efecto, una expresión genuina de la función administrativa, toda vez que la función esencial del órgano administrativo es la de ejecutar las leyes[3]. (...)»

 

   


[1] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 17 de febrero de 1962, Anales, tomo LXIV, núms. 397-398, p. 188. En sentido similar vid. Corte Suprema de Justicia, sentencia de 24 de julio de 1942, G.J. t. 53, p. 573.

 

[2] Corte Suprema de Justicia, sentencia de 21 de noviembre de 1919, G.J. t. 27, p. 179. En sentido similar sentencia de 26 de junio de 1940, G.J. t. 49, p. 466 y ss.

 

[3] Corte Suprema de Justicia, sentencia de 10 de agosto de 1937, G.J. t. 45, p. 210.

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.

Documento: CE SIII E 34144 DE 2011
Síntesis
1. PRINCIPIOS CONTRACTUALES
ETAPA PRECONTRACTUAL - CCE 
Fichas
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    Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. Ruth Stella Correa
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