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Entidad

Sentencia

Caso

Hechos relevantes

El 5 de noviembre de 1993, una empresa pública celebró un contrato de obra pública con un Consorcio. El contratista presentó una solicitud a la entidad pública contratante para la devolución de las cantidades que como deducción del impuesto de previsión social se había cancelado en desarrollo del contrato. La entidad omitió dar respuesta en el plazo de tres (3) meses. El contratista procedió a protocolizar el silencio administrativo positivo a la petición formulada, a la luz del artículo 25, numeral 16, de la Ley 80 de 1993. 

Problema Jurídico

¿Puede una entidad estatal omitir pronunciarse sobre las solicitudes presentadas por un contratista en el curso de la ejecución del contrato de obra pública, cuando éste fue celebrado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, sin que se configure el silencio administrativo positivo? 

Regla ampliada

Presupuestos para que se estructure el silencio administrativo positivo en materia de contratación estatal. «(…)(i) la solicitud debe presentarla el contratista (presupuesto subjetivo), (ii) versar sobre aspectos que se presenten en el curso de la ejecución del contrato (presupuesto material), (iii) aducirse durante el período de ejecución del contrato (presupuesto temporal) y (iv) el no pronunciamiento de la entidad dentro de los tres (3) meses siguientes a la presentación de la solicitud (presupuesto de omisión) (…)»

Razones de la decisión

«(…) 23.2 Es de notar que con apoyo en lo dispuesto por el artículo 78 de la Ley 80 los contratos, los procedimientos de selección y los procesos judiciales en curso a la fecha en que entre a regir dicha ley, continuaban sujetos a las normas vigentes al momento de su celebración o iniciación. En conformidad con dicho mandato todo lo relativo a la ejecución de los contratos celebrados antes de su entrada en vigencia se gobierna por la norma vigente en el momento de su celebración. Así, el artículo 27 del Decreto 679 de 1994[1]-al ocuparse de la legislación aplicable a los contratos en curso-dispuso en forma también clara que aquellos celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993 “se continuarán rigiendo por las normas vigentes en la fecha de su celebración”. 

23.3 Estos mandatos aplicables a la contratación estatal resultan armónicos con lo establecido por vía general para todo tipo de negocio jurídico por el artículo 38 de la Ley 153 de 1887[3].

(…)

23.6 En definitiva, si bien es cierto el numeral 16 del artículo 25 consagra el silencio administrativo positivo para aquellas peticiones que se formulen en el curso de la ejecución del contrato, no lo es menos que dicha preceptiva no era aplicable a la relación contractual sub examine y por tanto no había lugar a su configuración. De consiguiente, el cargo por este motivo no tiene vocación de prosperidad. (…)»  

[1] Derogado por el art. 9.2, [2] Conviene anotar que  con arreglo al artículo 2036 del Código de Comercio, los contratos mercantiles celebrados bajo el imperio de la legislación que se deroga conservarán la validez y los efectos reconocidos en dicha legislación, con arreglo a lo establecido en los artículo 38 a 42 de la [3] Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, sentencia de mayo 9 de 1938, XLVI, 488.

Regla

Una entidad estatal puede omitir pronunciarse sobre las solicitudes presentadas por un contratista en el curso de la ejecución del contrato de obra pública, cuando éste fue celebrado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, sin que se configure el silencio administrativo positivo, porque: 

1. En contrato fue celebrado antes de la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, por lo que debe regirse conforme a las normas vigentes a la fecha de su celebración.
2. La entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993 no puede alterar las relaciones contractuales que se dieron en curso de la ley que regía en el momento de la celebración del contrato.
3. El numeral 16 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 que consagra el silencio administrativo positivo para aquellas peticiones que se formulen en el curso de la ejecución del contrato, no es aplicable a relaciones contractuales celebradas antes de su entrada en vigencia. 

Decisión

MODIFÍCASE la sentencia recurrida, esto es, aquella dictada por Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia, el 29 de junio de 2001, la cual quedará así:

INAPLÍCASE por inconstitucional la Circular n.° 806 de abril 4 de 1994, expedida por el Secretario General de Empresas Públicas de Medellín.

NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda.

Citas de precedentes en ratio decidendi

Órdenes

ÓRDENASE a la entidad accionada la devolución de las sumas deducidas inconstitucional e ilegalmente por concepto de “compensación de impuesto derogado”.

Como consecuencia de la declaración anterior, CONDÉNASE a Empresas Públicas de Medellín a devolver al demandante la suma de quince millones seiscientos treinta y dos mil seiscientos cuarenta y seis pesos ($15.632.646,oo) que corresponde al valor descontado por concepto del impuesto de previsión social derogado, junto con los intereses comerciales moratorios a que haya lugar desde el 9 de marzo de 1995.

Marco jurídico

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Entidad

Sentencia

Caso

Hechos relevantes

La Empresa Pública incluyó, dentro de las deducciones hechas al consorcio con ocasión de la ejecución del contrato, una por concepto de compensación por impuesto de previsión social.

El Congreso de la República derogó el artículo 5º de la Ley 33 de 1985 que preveía el impuesto de previsión social. Sin embargo, la entidad continuó deduciendo dicho impuesto, debido a que al elaborar la cotización o propuesta, el contratista incluyó entre sus costos el valor de ese impuesto, por lo cual éste no podría alegar que su valor le pertenecía.

Problema Jurídico

¿Puede una entidad estatal descontar y retener unas sumas a un contratista a título de compensación por concepto de un impuesto de previsión social que ha sido expresamente derogado por el Congreso de la República, sin violar el principio de legalidad tributaria?

Razones de la decisión

«(…) 27.2 Si el tributo es una prestación de carácter personal y pecuniaria a favor del Estado y a cargo del contribuyente-y por ello para dotarlo de legitimidad, es definido por el órgano de representación popular-y si éste decide, dentro del amplio margen de configuración normativa propio de la democracia constitucional, derogarlo, no puede ser cobrado sin grave desconocimiento del marco constitucional y legal superior. (…)

27.3 Si su finalidad es fundamentalmente fiscal (sin desconocer que puede tener otros propósitos posibles como desestimular ciertas actividades), esto es, contribuir al financiamiento de los gastos que demanda el cumplimiento de los fines del Estado, la entidad estatal contratante no puede, una vez derogado un tributo, arrogarse la titularidad de la potestad impositiva para exigir una prestación económica-también de manera unilateral-so pretexto de que está protegiendo “recursos públicos”, cuando el único autorizado para imponerla ya decidió que no se cobrara en lo sucesivo.

27.4 La Sala destaca que en este caso EPM sólo obraba como “agente retenedor”, esto es, practicando un deber de colaboración en la gestión tributaria[2]. Y por lo mismo, sólo estuvo autorizada legalmente a efectuar la retención del tributo, durante el tiempo en que estuvo vigente la ley que lo creó. Si no hay norma que atribuya la función de practicar la percepción del impuesto, la entidad contratante no puede a ningún título descontar de los pagos suma alguna por dicho concepto.

27.5 Ahora, el contribuyente está autorizado a reclamar las sumas que le fueron descontadas por el agente retenedor, habida cuenta que si pagó un impuesto, como en efecto sucedió, al cual no estaba obligado tiene derecho a su devolución, esto es, a que se les restituyan los recursos indebidamente sufragados, puesto que la norma tributaria es el único título del que se puede servir el Estado para efectuar el cobro de las obligaciones fiscales (arts. 338 y 95-9 CP.). Si se configura la ausencia de causa legal previa para descontar unas sumas por concepto de impuestos, se está delante de un pago de lo no debido. La administración (y menos cuando obra como un simple agente retenedor) no puede lograr un provecho patrimonial a expensas de un contratista, sin que exista una causa jurídica para descontar de los pagos respectivos un impuesto que ya ha sido derogado. (…)»

[1] Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 8 de marzo de 2002, rad. 25000-23-27-000-2000-0939-01(12478), C. P. Ligia López Díaz.

[2] Vid. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 19 de enero de 2012, rad. 25000-23-27-000-2008-00171-(17972), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodriguez.

Regla

Una entidad estatal no puede descontar y retener unas sumas a un contratista a título de compensación por concepto de un impuesto de previsión social que ha sido expresamente derogado por el Congreso de la República, sin violar el principio de legalidad tributaria, porque:

1. Cuando el Congreso de la República decide, dentro del amplio margen de configuración normativa propio de la democracia constitucional, derogar un tributo, la administración o una entidad contratante está imposibilitada para cobrarlo o arrogarse la titularidad de la potestad impositiva para exigir una prestación económica.
2. Si no hay norma que atribuya la función de practicar la percepción del impuesto, la entidad contratante no puede a ningún título descontar de los pagos suma alguna por dicho concepto para lograr un provecho patrimonial a expensas de un contratista.
3. En caso de que se haya efectuado el descuento o la retención de sumas por concepto de impuestos sin norma legal previa que lo establezca, deberá devolver dicho valor al contratista junto con los intereses comerciales moratorios a que haya lugar.

Decisión

MODIFÍCASE la sentencia recurrida, esto es, aquella dictada por Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia, el 29 de junio de 2001, la cual quedará así:

INAPLÍCASE por inconstitucional la Circular n.° 806 de abril 4 de 1994, expedida por el Secretario General de Empresas Públicas de Medellín.

NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda.

Citas de precedentes en ratio decidendi

Órdenes

ÓRDENASE a la entidad accionada la devolución de las sumas deducidas inconstitucional e ilegalmente por concepto de “compensación de impuesto derogado”.

Como consecuencia de la declaración anterior, CONDÉNASE a Empresas Públicas de Medellín a devolver al demandante la suma de quince millones seiscientos treinta y dos mil seiscientos cuarenta y seis pesos ($15.632.646,oo) que corresponde al valor descontado por concepto del impuesto de previsión social derogado, junto con los intereses comerciales moratorios a que haya lugar desde el 9 de marzo de 1995.

Marco jurídico

Conceptualizaciones

Impuestos. «(…)son obligaciones de derecho público, como anota Schindel, “consistentes en prestaciones pecuniarias que el Estado (…) establece coercitivamente en virtud de lo que disponga la ley”[2]), el tributo no exterioriza la voluntad del sufragante, como sucede con el precio y por lo mismo no puede confundirse con éste. (…)»

[1] Citado por Restrepo, Juan Camilo, Hacienda Pública, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2012, p. 208.

[2] Giuliani Fonrouge, Derecho financiero, Buenos Aires, Depalma, 2001, p. 316 y 317.

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.