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Sólo las sociedades de economía mixta con participación estatal superior al 50% tienen el carácter de entidades estatales

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

C-629-2003

Identificadores

Régimen de derecho privado
Configuración legislativa
Empresas industriales y comerciales del Estado
Rama ejecutiva
Entidades estatales
Sociedades de economía mixta
Contratación estatal
Etapa contractual
Etapa postcontractual
Etapa precontractual
Régimen de derecho privado
Configuración legislativa
Empresas industriales y comerciales del Estado
Rama ejecutiva
Entidades estatales
Sociedades de economía mixta
Contratación estatal
Etapa contractual
Etapa postcontractual
Etapa precontractual
Régimen de derecho privado
Configuración legislativa
Empresas industriales y comerciales del Estado
Rama ejecutiva
Entidades estatales
Sociedades de economía mixta
Contratación estatal
Etapa contractual
Etapa postcontractual
Etapa precontractual

Entidad

Corte Constitucional

Sentencia

C-629-2003

Caso

ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA EL ARTÍCULO 2° DE LA LEY 80 DE 1993

Disposición Jurídica

LEY 80 DE 1993 "ARTICULO 2°. De La definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley:   lo. Se denominan entidades estatales:  

a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.”

Problema Jurídico

¿Puede el Congreso de la República prever que para efectos de la contratación estatal sólo las sociedades de economía mixta con participación estatal superior al 50% tienen el carácter de entidades estatales y por ende sólo ellas se sujetan a las reglas especiales contenidas en el estatuto de contratación estatal, sin violar la configuración básica que hace la Constitución Política de este tipo de sociedades?

Razones de la decisión

«(...) Aplicando el anterior esquema al caso en análisis se tiene que las sociedades de economía mixta, como ya se ha visto, por mandato constitucional expreso no forman parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público, y de acuerdo con la ley  han de organizarse, bajo la forma de sociedades comerciales, tienen como objeto social el desarrollo de actividades industriales y comerciales (en general, puede afirmarse de gestión económica). Y, cabría agregar, que constitucionalmente les resulta vedado el desarrollo, como objeto social, de actividades que hayan sido monopolizadas a favor del Estado[1], por lo cual tienen vocación para actuar solo en aquellos ámbitos librados a la plena competencia con agentes económicos íntegramente privados,

En armónica coherencia con esos elementos configurativos, el legislador ha optado por definir que el régimen jurídico aplicable a tales organismos sea el derecho privado. No obstante, teniendo en consideración el porcentaje específico del aporte estatal (ya sea éste de la Nación o de las entidades territoriales en el capital social) la propia ley ha dispuesto salvedades a la aplicación del régimen general establecido para dichas sociedades de economía mixta.

Así, se ha previsto que cuando la participación de la Nación, de entidades territoriales o de entidades descentralizadas en el capital social sea igual o superior al 90% el régimen de las actividades y de los servidores sea el aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado en los mismos ámbitos (artículo 97 de la Ley 489 de 1998, inciso segundo).

Igualmente, la norma acusada en este proceso, señala que por excepción, para efectos de la contratación, cuando la participación estatal sea superior al 50% del capital social, la sociedad de economía mixta no se rija por su régimen “general y propio” de derecho privado, sino por los principios y reglas aplicables a las entidades estatales conforme al Estatuto de Contratación de la de la Administración Pública y para ello la ley acude a considerar a las sociedades de economía mixta, para esos solos efectos como entidades estatales.

 

Las anteriores orientaciones legales ponen en acción la potestad organizatoria del Estado configurando en sus elementos básicos una de las categorías constitucionalmente previstas (artículos 150-7, 300-7-, y 313-6), con señalamiento del régimen jurídico aplicable ( artículo 210 en armonía con el artículo 209) y precisión de las relaciones con los órganos que conforme a la Constitución ejercen la dirección de la administración ya sea en el ámbito nacional (artículos 189 y 208) o en los ámbitos departamental, municipal y distrital.

Así las cosas la disposición acusada al precisar, para efectos de la contratación que algunas sociedades de economía mixta ostentan el carácter de entidades estatales no afecta la categorización básica que de ellas hace la Constitución, conforme al entendimiento dado por la Corte Constitucional, toda vez que ella no implica el establecimiento de requisitos adicionales para que una sociedad en la que participa el Estado -en sus diferentes niveles- conjuntamente con particulares, abstracción hecha del porcentaje del aporte estatal en el capital social sea considerada como sociedad de economía mixta. En consecuencia, no encuentra la Corte, conforme a los análisis precedentes, que el legislador haya incurrido en violación de los artículos 150-7, 300-7- y 313-6-, invocados por el demandante, pues su actuación se cumplió dentro del marco constitucional de configuración en materia de estructuración de la administración del Estado. (...)» 


[1] En la sentencia C-316 de 2003. M.P. Jaime Córdoba Triviño, por ejemplo, la Corte declaró la inexequibilidad de una disposición ( artículo 6 de la Ley 643 de 2001) en cuanto permitía que las sociedades de economía mixta actuaran como operadores directos del monopolio de juegos de suerte y azar.

Regla

El Congreso de la República puede prever que para efectos de la contratación estatal sólo las sociedades de economía mixta con participación estatal superior al 50% tienen el carácter de entidades estatales y por ende solo ellas se sujetan a las reglas especiales contenidas en el estatuto de contratación estatal, sin violar la configuración básica que hace la Constitución Política de las sociedades de economía mixta, teniendo en cuenta lo siguiente:  
  1. Las sociedades de economía mixta por mandato constitucional no forman parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de acuerdo con la ley se deben organizar en forma de sociedades comerciales y tienen como objeto social el desarrollo de actividades industriales y comerciales.
  2. De acuerdo a la potestad de estructuración de la administración del Estado, el régimen jurídico aplicable a dichos organismos es el derecho privado, sin embargo, teniendo en cuenta el aporte estatal, el legislador dispuso excepciones al régimen general establecido para dichas sociedades de economía mixta; así cuando la participación es superior al 50% del capital social, ellas se rigen por los principios y reglas aplicables a las empresas industriales y comerciales de Estado.
  3. Lo anterior, no afecta la estructura básica que de ellas hace la Constitución Política, toda vez que no se establecen requisitos adicionales para que una sociedad en la que participa el Estado conjuntamente con los particulares sea de economía mixta.

Decisión

Declarar EXEQUIBLES, por los cargos analizados, las expresiones “en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%)” contenidas en el literal a) del numeral 1° del artículo 2° de la Ley 80 de 1993.

Citas de precedentes en obiter dictum

Sentencia C-953 de 1999

Marco jurídico

Artículos 150-7, 300-7, 313-6,  209 de la Constitución Política

Conceptualizaciones

Categoría de las sociedades de economía mixta. «(...) 3.2. Dentro del marco trazado y para efectos de la materia puesta a consideración de la Corte por el demandante y por los intervinientes en el presente proceso puede señalarse, en relación con la categoría de las sociedades de economía mixta, lo siguiente:

 

-   Las sociedades de economía mixta son mencionadas en la Constitución a propósito de las atribuciones del legislador y de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales, en su ámbito respectivo, en torno de la configuración y desarrollo de la estructura de la administración (nacional, departamental o municipal). Es decir, que la posibilidad de que se autorice en cada caso la constitución  de dichas sociedades así como la posibilidad de definición de características generales y del régimen administrativo y jurídico encuentra soporte directo en la Constitución. Configuran elementos organizativos constitucionales dentro del Estado Colombiano.

 

-   Las sociedades de economía mixta -abstracción hecha del porcentaje de participación estatal en el capital- no forman parte de la rama ejecutiva del poder público.

 

-  Las sociedades de economía mixta se conforman, a partir de la creación o autorización legal de constitución (para las del orden nacional) o de la autorización para las del orden departamental y municipal, con participación económica, en el correspondiente capital social del estado y de los particulares, conforme al entendimiento dado a los artículos 150-7, 300-7 y 313-6 por esta Corporación en la sentencia C-953 de 1999, al decidir sobre la Constitucionalidad de disposiciones legales que preveían que  solo las sociedades comerciales donde hubiere un aporte estatal superior al 50% del capital social, tenían la calidad de sociedades de economía mixta.

 

-       Las sociedades de economía mixta son entidades descentralizadas tanto conforme a las definiciones legales vigentes al momento de expedirse la Constitución de 1991, como en armonía con las precisiones ulteriores efectuadas por el legislador en la Ley 489 de 1998. En este punto, la Corte debe llamar la atención sobre la circunstancia de que si bien el artículo 38 de esta última, al señalar los organismos que forman parte de la estructura de la administración, en lo nacional, enlista las sociedades de economía mixta, dentro del sector descentralizado de la administración, mención que se reitera en otras disposiciones como el artículo 68, ibidem, al precisar los organismos que tienen el carácter de “entidades descentralizadas”, es lo cierto que algunas disposiciones de la Ley 489 se refieren a las sociedades de economía mixta como categoría distinta, quizá paralela a las de las entidades descentralizadas (Por ejemplo, los artículos 41, 59 y 108). El anterior aspecto puede tener relevancia en la aplicación de la ley y en el entendimiento que pueda hacerse de las disposiciones constitucionales de específicamente, como ya se enunció, determinan efectos directos para los organismos que ostenten la calidad “de entidades descentralizadas”, conforme a diversos textos de la Constitución Política. Este último aspecto, obviamente, tiene relevancia, desde el punto de vista constitucional y del control que pueda corresponder al juez constitucional.

 

-       La precisión del régimen jurídico de las sociedades de economía mixta corresponde a la ley, conforme al artículo 210 de la Constitución en concordancia, primordialmente, con  los artículos 150-7 y 209 de la misma. Y en armonía con el inciso final del artículo 150 compete al Congreso expedir el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y en especial de la Administración Nacional. (...)»

 

Elementos configurativos de la sociedad de economía mixta. «(...)Varios son, entonces, los elementos configurativos de la sociedad de economía mixta conforme al desarrollo legal de los mandatos constitucionales:

 

a-    Creación o autorización legal;

b-    Carácter de sociedades comerciales;

c-    Su objeto sociedad es el cumplimiento de actividades industriales y comerciales;

d-    Sujeción a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley;

e-    Capital integrado por aportes del Estado y de particulares;

f-     Vinculación a la administración como integrante del sector descentralizado y consecuente sujeción a controles administrativos.

 

Esta Corte en reciente sentencia ha enfatizado sus orientaciones en cuanto al entendimiento que desde la perspectiva constitucional cabe dar a los elementos característicos de las sociedades de economía mixta expresados en el citado artículo 97 de la Ley 489 de 1998, las cuales se reiteran en esta ocasión[1]:

 

“ 3.1. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley 489 de 1998 las sociedades de economía mixta  “son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley”.

 

-Dichas sociedades son autorizadas por la ley, en el evento en que tengan carácter nacional (art. 150, numeral 7 C.P.), o por una ordenanza departamental o acuerdo municipal, si se trata de entidades territoriales (arts. 300, numeral 7, y 313, numeral 6, C.P.). Pero, para su existencia no basta la autorización legal, pues en atención a que son organismos constituidos bajo la forma de sociedades comerciales, es indispensable la celebración de un contrato entre el Estado o sus entidades y los particulares que van a ser parte de ellas.

 

-Su organización es la propia de las sociedades comerciales, las cuales están previstas en el Código de Comercio. Los estatutos por los cuales se rigen son los expedidos por los socios y están contenidos en el contrato social.

 

-No obstante estar constituidas bajo la forma de sociedades comerciales, no son particulares. Son organismos que hacen parte de la estructura de la Administración Pública, pertenecen al nivel descentralizado y son organismos vinculados.

 

-Gozan de personería jurídica propia y de autonomía administrativa, aunque el grado de ésta variará según el porcentaje de participación que tengan los particulares y el Estado.

 

-Su objeto social es el desarrollo de actividades industriales y comerciales, salvo aquellas excepciones que consagre la ley.

 

-Tal como se desprende de su misma denominación, en esas sociedades hay aportes tanto de capital público como de capital privado. El monto de uno y otro varía según la intención no sólo del legislador sino de sus mismos socios. Así las cosas, el carácter de sociedad de economía mixta no depende en manera alguna del régimen jurídico aplicable sino de la participación en dicha empresa de capital público y de capital privado”.

(….)

 

Por consiguiente, en la constitución de una sociedad de economía mixta el Estado o sus entidades territoriales o una empresa de capital público u otra sociedad de economía mixta pueden tener una participación mínima, mientras que los particulares pueden tener la participación mayoritaria, pero también puede ocurrir lo contrario.

 

Debe precisarse que la participación económica de particulares conlleva a la intervención de éstos tanto en el manejo de la sociedad como en la toma de decisiones, según sea el monto de su aporte. No es el Estado quien actúa sólo, sino en compañía de su socio, es decir de un particular.

 

-Tienen ánimo de lucro y es claro que habrá reparto de utilidades y de pérdidas entre sus socios. En efecto, los dineros que reciban por el ejercicio de su actividad serán repartidos entre las entidades públicas y los particulares”. (...)»  


[1] Sentencia C-316/2003 M.P. Jaime Córdoba Triviño

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.

Sólo las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte estatal sea superior al 50% se rigen por el estatuto de contratación

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

C-629-2003

Identificadores

Etapa precontractual
Etapa postcontractual
Etapa contractual
Control administrativo
Contraloría General de la República
Control fiscal
Sociedades de economía mixta
Contratación estatal
Etapa precontractual
Etapa postcontractual
Etapa contractual
Control administrativo
Contraloría General de la República
Control fiscal
Sociedades de economía mixta
Contratación estatal
Etapa precontractual
Etapa postcontractual
Etapa contractual
Control administrativo
Contraloría General de la República
Control fiscal
Sociedades de economía mixta
Contratación estatal

Entidad

Corte Constitucional

Sentencia

C-629-2003

Caso

ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA EL ARTÍCULO 2° DE LA LEY 80 DE 1993

Disposición Jurídica

LEY 80 DE 1993
"ARTICULO 2°. De La definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley:   lo. Se denominan entidades estatales:   a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.”

Problema Jurídico

¿Puede el Congreso de la República señalar que sólo las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte estatal sea superior al 50% le sea aplicable el estatuto de contratación, sin vulnerar los necesarios controles públicos respecto de las inversiones estatales y la gestión de las sociedades de economía mixta en las que el porcentaje de la participación estatal es igual o inferior a dicho porcentaje?

Regla ampliada

Libertad de configuración legislativa respecto de las empresas de economía mixta. «(...) 6.2. Según lo señaló esta Corte en la sentencia C- 953 de 1999 que declaró la inconstitucionalidad del inciso segundo del artículo 97 de la Ley 489 de 1998, en cuanto establecía que para que una sociedad cuyo capital se integrara con aportes estatales y de los particulares fuera “sociedad de economía mixta” era necesario que el aporte estatal fuese superior al 50% del capital social, la circunstancia de que toda sociedad en la cual concurran aportes del estado ( así sea en mínima proporción) haya de calificarse como sociedad de economía mixta no impide “ en atención al porcentaje de la participación del Estado o de sus entes territoriales en las empresas de economía mixta, pueda el legislador en ejercicio de sus atribuciones constitucionales establecer, si así lo considera pertinente, regímenes jurídicos comunes o diferenciados total o parcialmente, pues es claro que para el efecto existe libertad de configuración legislativa. (...)»

 

Empresas de economía mixta. «(...) Acerca del sentido y proyecciones que esta Corporación ha reconocido a previsión de dicho artículo 210 en cuanto impone que el legislador al crear o autorizar la creación de entidades descentralizadas por servicios se sujete a los principios que orientan la actividad administrativa, es pertinente citar entre otros los siguientes antecedentes:

 

a) En la sentencia C-953 de 1999- según se puso ya de presente- para afirmar que esta norma, “ en armonía con lo dispuesto por el artículo 150 de la Carta permite que el Congreso de la República en ejercicio de su atribución de "hacer las leyes" dicte el régimen jurídico con sujeción al cual habrán de funcionar los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las empresas de economía mixta”, la Corte puntualizó, sin embargo para el caso de las sociedades de economía mixta que ello no puede significar “que so pretexto de establecer ese régimen para estas últimas se pueda desconocer que cuando el capital de una empresa incluya aportes del Estado o de una de sus entidades territoriales en proporción inferior al cincuenta por ciento (50%) del mismo, no alcanzan la naturaleza jurídica de sociedades comerciales o empresas de "economía mixta", pues, se insiste, esta naturaleza jurídica surge siempre que la composición del capital sea en parte de propiedad de un ente estatal y en parte por aportes o acciones de los particulares, que es precisamente la razón que no permite afirmar que en tal caso la empresa respectiva sea "del Estado" o de propiedad de "particulares" sino, justamente de los dos, aunque en proporciones diversas, lo cual le da una característica especial, denominada "mixta", por el artículo 150, numeral 7º de la Constitución”[1].

 

b) Así mismo en la sentencia C-671 de 1999 la Corte, al resolver sobre la constitucionalidad del inciso segundo del artículo 95 de la misma Ley 489 de 1998 y proyectar la remisión del artículo 210 a los principios que orientan la actividad administrativa al caso de las entidades descentralizadas indirectas, con personalidad jurídica, que puedan surgir por virtud de convenios de asociación celebrados con exclusividad, entre dos o más entidades públicas  expresó que ello significa que tales entidades “deben sujetarse a la voluntad original del legislador que, en ejercicio de la potestad conformadora de la organización -artículo 150, numeral 7 de la Constitución Política-, haya definido los objetivos generales y la estructura orgánica de cada una de las entidades públicas participantes, y los respectivos regímenes de actos, contratación, controles y responsabilidad” [2].

 

6.3. Para la Corte, en armonía con los antecedentes jurisprudenciales reseñados, la regla superior, tratándose de sociedades de economía mixta, debe ser observada por el legislador para efectos de la creación o autorización, y cuando determine el régimen jurídico de las mismas, con el fin de i) precaver actuaciones estatales reñidas con los principios propios de la función administrativa y ii) adoptar el modelo institucional adecuado teniendo en cuenta aspectos específicos como la actividad que el mismo asigne y iii) dotar a la entidad que crea del coherente régimen jurídico que permita a ésta cumplir el objeto y finalidades asignadas por el propio legislador.

 

Entonces, en la medida en que la sociedad de economía mixta ostenta legalmente características dentro de las cuales no cabe el ejercicio de “función administrativa” ya que conforme a la misma ley debe cumplir actividades industriales y comerciales conforme al derecho privado, no es pertinente aludir a violación de aquellos principios propios de la función administrativa por la circunstancia de que el legislador asigne a la entidad un régimen  de derecho privado, bien entendido que como lo señaló esta Corporación y ya se dio cuenta en esta misma  providencia : “-No obstante estar constituidas bajo la forma de sociedades comerciales, no son particulares. Son organismos que hacen parte de la estructura de la Administración Pública, pertenecen al nivel descentralizado y son organismos vinculados”.

 

Es evidente que la sujeción de las sociedades de economía mixta a un determinado régimen jurídico y administrativo en función de la participación estatal, circunscrito, por efectos de la disposición acusada, a la contratación de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte estatal en el capital social sea igual o inferior al 50% en ningún momento afecta ni el carácter institucional de la sociedad de economía mixta “como vinculada” al Estado -en los términos de la ley, aunque no forme parte de la Rama Ejecutiva-, ni el origen y naturaleza de los participación del Estado en el capital de la sociedad. (...)»


[1] M.P. Alfredo Beltrán Sierra, S.V. M. Eduardo Cifuentes Muñoz y M. Alvaro Tafur Galvis. [2] M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

Razones de la decisión

«(...) Estas características comportan que las sociedades de economía mixta, en los términos de las leyes respectivas, se encuentran sujetas a la dirección y control administrativos (Ley 489 de 1998, artículos 41, 68 y 106, entre otros) y al control fiscal por parte de la Contraloría General de la República (Ley 42 de 1993, artículo 21)[1]. Por ello, no resulta jurídicamente válida la afirmación del demandante y del apoderado de la Auditoría General de la República, en el sentido de que la disposición acusada al dejar por fuera del ámbito de las reglas de la contratación estatal los contratos de las sociedades de economía mixta en las cuales la participación estatal en el capital respectivo sea igual o inferior al 50% está permitiendo la evasión de los controles y del régimen de garantías propios del patrimonio estatal frente a la propia administración Estado y frente a los particulares.

 

En efecto, la propia Constitución, como se ha visto, determina consecuencias directas de la circunstancia de que una sociedad comercial tenga el carácter de sociedad de economía mixta y hace imperativa la vigilancia seguimiento y control de los recursos estatales, cualquiera sea la forma de gestión de los mismos, en los términos que prevea la ley. (...)» 


[1] Ver sentencia C-065 de 1997. M.P. Jorge Arango Mejía y Alejandro Martínez Caballero.

Regla

El Congreso de la República puede señalar que solo las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte estatal sea superior al 50% le son aplicables las reglas de la contratación pública sin vulnerar los necesarios controles públicos respecto de las inversiones estatales y la gestión de las sociedades de economía mixta en las que el porcentaje de la participación estatal es igual o inferior a dicho porcentaje. Lo anterior porque, todas las sociedades de economía mixta se encuentran sujetas a la dirección y control administrativos, así como al control fiscal por parte de la Contraloría General de la República.

Decisión

Declarar EXEQUIBLES, por los cargos analizados, las expresiones “en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%)” contenidas en el literal a) del numeral 1° del artículo 2° de la Ley 80 de 1993.

Citas de precedentes en obiter dictum

Sentencias C- 953 de 1999, C-671 de 1999

Marco jurídico

Artículos 209 y 210 de la Constitución Política.

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.

Las sociedades de economía mixta donde el Estado tenga capital superior al 50% están sujetas al estatuto de la contratación estatal 

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

C-629-2003

Identificadores

Control fiscal
Patrimonio estatal
Gestión empresarial del Estado
Etapa precontractual
Eficacia
Igualdad
Eficiencia
Control administrativo
Etapa postcontractual
Contratación estatal
Sociedades de economía mixta
Principios de la contratación pública
Etapa contractual
Control fiscal
Patrimonio estatal
Gestión empresarial del Estado
Etapa precontractual
Eficacia
Igualdad
Eficiencia
Control administrativo
Etapa postcontractual
Contratación estatal
Sociedades de economía mixta
Principios de la contratación pública
Etapa contractual
Control fiscal
Patrimonio estatal
Gestión empresarial del Estado
Etapa precontractual
Eficacia
Igualdad
Eficiencia
Control administrativo
Etapa postcontractual
Contratación estatal
Sociedades de economía mixta
Principios de la contratación pública
Etapa contractual

Entidad

Corte Constitucional

Sentencia

C-629-2003

Caso

ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA EL ARTÍCULO 2° DE LA LEY 80 DE 1993

Disposición Jurídica

LEY 80 DE 1993

"ARTICULO 2°. De La definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley:

 

lo. Se denominan entidades estatales:

 

a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.”

Problema Jurídico

¿Puede el Congreso de la República establecer que las sociedades de economía mixta donde el Estado tenga capital superior al 50% estén sujetas al estatuto de la contratación estatal sin violar el derecho a la igualdad de otras entidades que también cumplen la gestión empresarial del Estado, como las empresas industriales y comerciales del Estado o de las sociedades de economía mixta donde la participación del capital del Estado es igual o inferior a dicho porcentaje?

Regla ampliada

Régimen especial de las sociedades de economía mixta donde el Estado tiene capital superior al 50%. «(...)Sobre el particular la Corte debe precisar:

 

-  Según se expresó el artículo 209 de la Constitución alude a los principios a los que debe conformarse la función administrativa del Estado. Esos principios y otros, establecidos en diversos textos de la propia Constitución son aplicables a quienes ejercen función administrativa estatal -sean órganos del Estado o particulares- y se proyectan de manera amplia a todas las actuaciones y significan evidentemente límite a la potestad de configuración de las formas que puede adoptar el legislador en desarrollo de las competencias de creación o autorización de organismos administrativos y de determinación del régimen jurídico, cuando se trata de entidades descentralizadas.

 

- Ya se ha establecido que en ejercicio de la potestad de configuración el legislador ha determinado que en atención a la integración del capital social y a la naturaleza de las actividades que la ley asigna a las sociedades de economía mixta, el régimen aplicable a ellas es el de derecho privado con las salvedades que establezca la propia ley.

 

- También se ha señalado que entre las salvedades al régimen general aplicable bien puede estar la que prevé que para los solos efectos de contratación se considere que algunas sociedades de economía mixta se consideren entidades estatales y por ende se aplique a ellas el estatuto de contratación de las entidades estatales.

 

- Si bien es cierto que tanto las sociedades de economía mixta como las empresas industriales y comerciales del Estado pueden tenerse como instrumentos de intervención estatal en la economía, que se proyectan más allá del ejercicio de la función administrativa, y que por principio han de sujetarse al derecho privado, con las salvedades que señale la ley, es también evidente que la misión que están llamadas a cumplir unas y otras como instrumentos de la acción estatal, no es idéntica.

 

- En efecto, en las sociedades de economía mixta aparece como preponderante la misión de atraer el capital privado hacia el desarrollo conjunto de proyectos de interés general y asumir directamente dentro de un ente societario los resultados de la correspondiente gestión, con sus beneficios y responsabilidades, en los términos de la ley; ese solo elemento permite encontrar razonable que el legislador determine modulaciones en cuanto al régimen aplicable frente al que cabe predicar de las empresas industriales y comerciales del Estado, pues en éstas el capital  se halla constituido totalmente al Estado (Artículo 85 Ley 489 de 1998).

 

- Ese tratamiento diferencial no encuentra reparo desde el punto de vista constitucional toda vez no se está ante fenómenos idénticos pues en sus finalidades específicas y en la integración del capital respectivo encuentra la Corte fundamento razonable (...)»

Razones de la decisión

«(...)Ahora bien, la circunstancia de que a las sociedades de economía mixta con participación estatal en el capital social  igual o inferior al 50% no les sean aplicables los principios de la contratación de las entidades estatales, sino aquellos propios de la contratación entre particulares no implica que de la gestión de las mismas estén ausentes los principios que informan la gestión de los recursos del Estado. Como ya se expresó, sobre la aplicación de la participación estatal y los resultados de la gestión de la misma (utilidades) habrá el control fiscal en los términos que determina  la ley (Ley 42 de 1993, artículo 21). Así mismo, los titulares inmediatos del control administrativo (en últimas un Ministro, Gobernador o Alcalde) habrán de velar porque en el conjunto de la respectiva actuación social se observen los principios que garanticen una gestión eficiente y eficaz en términos no simplemente de eficacia y eficiencia “privada” sino de eficacia y eficiencia públicas, incluidos los imperativos de la moralidad administrativa.

(…)

Tampoco resulta transgredido el artículo 209 de la Constitución pues, según lo atrás analizado i) los principios propios de la función administrativa deben proyectarse, en sentido estricto, cuando se cumpla precisamente una actividad de esa  naturaleza lo cual no ocurre tratándose de las sociedades de economía mixta y ii) , la circunstancia de que a las sociedades de economía mixta con aporte estatal en el capital social  igual o inferior al 50% no les sean aplicables los principios de la contratación de las entidades estatales, sino aquellos propios de la contratación entre particulares no implica que de la gestión de las mismas estén ausentes los principios que informan la gestión de los recursos del Estado; la observancia de los mismos se garantizará y hará efectiva mediante los controles que corresponden, ya sea a los titulares del control administrativo, ya sea mediante el control fiscal, en los términos señalados (...)»

Regla

El Congreso de la República puede establecer que las sociedades de economía mixta donde el Estado tenga capital superior al 50% estén sujetas al estatuto de la contratación estatal sin violar el derecho a la igualdad de otras entidades que también cumplen la gestión empresarial del Estado, como las empresas industriales y comerciales del Estado o de las sociedades de economía mixta donde la participación del capital del Estado sea igual o inferior al 50% porque:

  1. La circunstancia que las sociedades de economía mixta con participación estatal en el capital social sea igual o inferior al 50% no les sean aplicables los principios de la contratación estatal, sino la del régimen aplicable a los particulares no implica que estén ausentes los principios que se deben seguir en la gestión de recursos del Estado.
  2. Sobre las actuaciones de las sociedades de economía mixta con participación estatal en el capital social inferior al 50% se debe hacer  control fiscal, control administrativo y se debe velar porque la respectiva actuación social cumpla con los principios que garanticen la eficacia y eficiencia tanto privada como pública.

Decisión

Declarar EXEQUIBLES, por los cargos analizados, las expresiones “en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%)” contenidas en el literal a) del numeral 1° del artículo 2° de la Ley 80 de 1993.

Marco jurídico

Artículo 209 de la Constitución Política

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Documento: C-629-2003
Síntesis
1. ATRIBUCIONES DE LA ADMINISTRACIÓN EN CASO DE INCUMPLIMIENTO
 1. GENERALIDADES
1. PRINCIPIOS CONTRACTUALES
Fichas
Identificadores
  • Régimen de derecho privado
  • Configuración legislativa
  • Empresas industriales y comerciales del Estado
  • Rama ejecutiva
  • Entidades estatales
  • Sociedades de economía mixta
  • Contratación estatal
  • Etapa contractual
  • Etapa postcontractual
  • Etapa precontractual
  • Régimen de derecho privado
  • Configuración legislativa
  • Empresas industriales y comerciales del Estado
  • Rama ejecutiva
  • Entidades estatales
  • Sociedades de economía mixta
  • Contratación estatal
  • Etapa contractual
  • Etapa postcontractual
  • Etapa precontractual
  • Régimen de derecho privado
  • Configuración legislativa
  • Empresas industriales y comerciales del Estado
  • Rama ejecutiva
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    Corte Constitucional. C.P. Álvaro Tafur Galvis. 29 de julio de 2003
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