Inhabilidades para asegurar la imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad y transparencia de la contratación administrativa

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Entidad

Sentencia

Caso

Disposición Jurídica

LEY 80 DE 1993

“Artículo 8º. De las inhabilidades e incompatibilidades para contratar.

(…)

2o.  Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva:

a) Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante.  Esta incompatibilidad sólo comprende a quienes desempeñaron funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha del retiro.

b) Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante.

(…)”

Problema Jurídico

Regla ampliada

La doble función del factor de legitimidad en los proceso de contratación.  «(…) una negativa, ya que señala las condiciones mínimas para el acceso a la contratación, constituyéndose en un límite a la actividad administrativa y particular. Y, tiene una función positiva, en la medida en que el interés general se convierte en una condición inexcusable que dirige la acción estatal. (…)»

Inhabilidad de contratar con el Estado  por nexos familiares    «(…)  Para lograr la transparencia la norma acusada excluye a los familiares de determinados servidores de la posibilidad de contratar con la entidad de la cual forma parte el funcionario. Este criterio es adecuado, pues entre los miembros de un mismo grupo familiar existen nexos de lealtad y simpatía, que podrían parcializar el proceso de selección, el cual dejaría entonces de ser objetivo. En efecto, es perfectamente humano intentar auxiliar a un familiar, pero estos favorecimientos en la esfera pública contradicen la imparcialidad y eficiencia de la administración estatal, la cual se encuentra al servicio del interés general.  (…)» 

Razones de la decisión

«(…) Ahora bien, en el presente caso, la ley limita la capacidad contractual con el Estado, por lo cual en principio se trata de una intervención estatal en el ámbito económico que, además, tiene fundamento constitucional expreso pues, conforme al último inciso del artículo 150 de la Constitución, corresponde a la ley expedir el estatuto general de la contratación administrativa. Pero es más, esta restricción se mueve en la órbita de la regulación de la función pública, pues no se trata de una relación entre particulares sino de la contratación con el Estado, con lo cual la posibilidad de intervención legislativa es todavía más clara, ya que se trata de un ámbito al servicio del interés general.

(…)

La finalidad que se propone el Legislador es clara pues la norma pretende asegurar la imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad y transparencia de la contratación administrativa, para lo cual inhabilita a los familiares de determinados servidores públicos que, conforme al criterio del Legislador, pueden incidir en la contratación. Este propósito armoniza con los valores, principios y derechos constitucionales, toda vez que se procura la salvaguarda del interés general que rige la contratación pública[1]. 

(…)

Así las cosas, para la Corte es claro que el personal que desempeña cargos de nivel directivo goza de aptitud para orientar las directrices de la entidad contratante, por lo cual la parcialidad en sus decisiones puede afectar la trasparencia del proceso de contratación administrativa. La inhabilidad en relación con sus familiares aparece razonable.  Por su parte, los servidores públicos del nivel asesor, si bien no definen directamente las políticas centrales de la entidad, ostentan un grado de confianza suficiente para influenciar la decisión, por lo que la inhabilidad también constituye un medio adecuado y proporcionado para proteger el interés público implícito en la contratación administrativa.

(…)

En este orden de ideas, la Corte considera que la norma acusada no restringe tampoco en estos dos casos el núcleo esencial del derecho de la personalidad jurídica y la limitación que establece encuentra fundamento en la Carta, pues busca salvaguardar otros bienes constitucionalmente protegidos, tales como el interés general, la moralidad, la eficacia y la imparcialidad de la función administrativa. 

12- Los anteriores argumentos son también suficientes para desestimar el cargo de la demanda, según el cual la norma acusada desconoce la igualdad, en la medida en que, según su criterio, discrimina a un grupo de personas al impedirles, de manera mecánica, trabar relaciones contractuales con el Estado. En efecto, como se mostró anteriormente, esa diferencia de trato tiene un fundamento objetivo y razonable, pues los familiares de estos servidores se encuentran en situación de afectar la imparcialidad de los procesos de contratación administrativa.(…)»

[1]Sobre la necesidad de proteger el interés general a través de las inhabilidades e incompatibilidades en la contratación administrativa pueden consultarse, entre otras, las sentencias C-221 de 1996. M.P. Jose Gregorio Hernández Galindo, C-489 de 1996. M.P. Antonio Barrera Carbonell

Regla

El Congreso de la República puede prohibir a las entidades públicas contratar a quienes sean parientes de servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o miembros de la junta o consejo directivo o de quienes ejercen el control interno o fiscal del ente contratante, sin violar los principios de eficiencia y eficacia de la función administrativa, porque: 

1. La contratación pública se escapa del ámbito privado y pasa al servicio del interés general. En este sentido, con el fin de salvaguardar el interés general, que rige la contratación pública, es viable la intervención legislativa para reglar las actuaciones entre las partes.
2. Estas inhabilidades pretenden asegurar la imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad y transparencia de la contratación administrativa. Frente a quienes pueden incidir en la adjudicación del contrato. Así, los funcionarios que desempeñan cargos de nivel directivo tienen la aptitud para orientar las directrices de la entidad, por lo que en un proceso de contratación pública se vería afectada la parcialidad de sus decisiones. El personal de la entidad que se desempeña en el nivel ejecutivo es el encargado de elaborar y evaluar los pliegos de condiciones. Los empleados que efectúan el control interno o fiscal al ejercer funciones fiscalizadoras inciden de manera importante en las decisiones de las entidades contratantes. Los servidores públicos del nivel asesor tienen un cargo de confianza suficiente para influenciar la decisión. Finalmente, no se pueden excluir a los familiares, quienes podrían perturbar la selección objetiva de las mejores propuestas.

Decisión

Citas de precedentes en ratio decidendi

Salvamento de voto - sentido

Conceptualizaciones

Nivel directivo. «(…) "comprende los empleos a los cuales corresponden funciones de dirección general de los organismos principales de la rama ejecutiva del poder público, de formulación de políticas y de adopción de planes y programas para su ejecución". (…)»

Nivel ejecutivo. «(…)"comprende los empleos cuyas funciones consisten en la dirección, coordinación y control de las unidades o dependencias internas de los organismos de la rama ejecutiva del poder público que se encargan de ejecutar y desarrollar sus políticas, planes y programas".(…)»

Órganos de control interno o fiscal. «(…) son aquellas personas que ejercen la vigilancia de la conducta oficial en la entidad contratante. (…)»

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