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Inhabilidades e incompatibilidades de ex servidores públicos para contratar con el Estado

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

C-257-2013

Identificadores

Servicios Públicos
Configuración legislativa
Inhabilidades
Contratación estatal
Nivel directivo
Actos de corrupción
Proporcionalidad
Principio de selección objetiva
Incompatibilidades
Etapa precontractual
Servicios Públicos
Configuración legislativa
Inhabilidades
Contratación estatal
Nivel directivo
Actos de corrupción
Proporcionalidad
Principio de selección objetiva
Incompatibilidades
Etapa precontractual
Etapa precontractual
Proporcionalidad
Principio de selección objetiva
Actos de corrupción
Servicios Públicos
Configuración legislativa
Nivel directivo
Incompatibilidades
Inhabilidades
Contratación estatal

Entidad

Corte Constitucional

Sentencia

C-257-2013

Caso

ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA EL ARTÍCULO 4° DE LA LEY 1474 DE 2011

Disposición Jurídica

LEY 1474 DE 2011 

"ARTÍCULO 4o. INHABILIDAD PARA QUE EX EMPLEADOS PÚBLICOS CONTRATEN CON EL ESTADO. Adiciónase un literal f) al numeral 2 del artículo 8º de la Ley 80 de 1993, el cual quedará así:

Directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios.

Esta incompatibilidad también operará para las personas que se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil del ex empleado público. (…)”

Problema Jurídico

¿Puede el Congreso de la República incluir en el régimen de inhabilidades e incompatibilidades a quienes hayan ejercicio cargos directivos en las  entidades del Estado, a sus parientes dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil y a las sociedades en las cuales dichos ex directivos – a sus parientes próximos -hagan parte o estén vinculados a cualquier título a esa sociedad, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios, y establecer que dicha inhabilidad rige  durante los dos años siguientes a su retiro, sin vulnerar los principios de necesidad y proporcionalidad?

Regla ampliada

 
Límites a la libertad de configuración legislativa en inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones en el ejercicio de funciones publicas. «(...). .- La Corte Constitucional ha señalado sistemáticamente que el artículo 123 de la Carta Política prescribe que los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad y ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento .En esa dirección, el numeral 23 del artículo 150establece que el legislador expedirá las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos.
 
.- De acuerdo con las normas citadas, es competencia del legisladorregular la función pública y establecer los requisitos, exigencias, condiciones o calidades que deben reunir las personas que aspiran a ejercerla, así como el régimen disciplinario y el de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones  a que ellas están sujetas.
.- El ejercicio de esta potestad del legislador tiene como misión proteger el interés general, garantizar el cumplimiento de la función administrativa en los términos del artículo 209 Superior, y buscar el aseguramiento de los fines esenciales del Estado, establecidos en el artículo 2 de las Constitución. En concreto, el artículo 209 precitado establece una serie de principios que irradian el ejercicio de la función administrativa: los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. 
Con el fin de asegurar el cumplimiento de estos principios, el Constituyente permitió que el legislador definiera estrictas reglas de conducta dirigidas a garantizar la moralidad pública y el ejercicio de las funciones atribuidas a los servidores públicos, bajo el parámetro de la defensa del interés general y el cumplimiento de los fines del Estado (Arts. 122, 124 a 129 C.P.). (...)»

Límites a la libertad de configuración legislativa en inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones en el ejercicio de funciones publicas. «(...). .- La Corte Constitucional ha señalado sistemáticamente que el artículo 123 de la Carta Política prescribe que los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad y ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento .En esa dirección, el numeral 23 del artículo 150establece que el legislador expedirá las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos. .- De acuerdo con las normas citadas, es competencia del legisladorregular la función pública y establecer los requisitos, exigencias, condiciones o calidades que deben reunir las personas que aspiran a ejercerla, así como el régimen disciplinario y el de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones  a que ellas están sujetas.
.- El ejercicio de esta potestad del legislador tiene como misión proteger el interés general, garantizar el cumplimiento de la función administrativa en los términos del artículo 209 Superior, y buscar el aseguramiento de los fines esenciales del Estado, establecidos en el artículo 2 de las Constitución. En concreto, el artículo 209 precitado establece una serie de principios que irradian el ejercicio de la función administrativa: los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. 
Con el fin de asegurar el cumplimiento de estos principios, el Constituyente permitió que el legislador definiera estrictas reglas de conducta dirigidas a garantizar la moralidad pública y el ejercicio de las funciones atribuidas a los servidores públicos, bajo el parámetro de la defensa del interés general y el cumplimiento de los fines del Estado (Arts. 122, 124 a 129 C.P.). (...)»
 

Razones de la decisión

«(…)En los términos ya señalados, se reitera que el legislador goza en esta materia de una amplia libertad de configuración para establecer un régimen estricto de inhabilidades e incompatibilidades para los servidores públicos durante el ejercicio de sus funciones y por un tiempo razonable a partir de su retiro, especialmente en el ámbito de la contratación pública. En este caso las medidas legislativas se han adoptado como parte esencial de una  política pública cuyo fin  es la de erradicar y prevenir no solo posibles actos  corrupción, sino la de proscribir ventajas y privilegios que entrañan grave desconocimiento de los fines del estado, de  los principios de la función pública y de los derechos de los ciudadanos en materia de contratación estatal. Política pública que, como ya se anotó, responde a una continuidad histórica, desde su consagración en el artículo 8 de la ley 80 de 1993 y que se ha ordenado a establecer rigurosos mecanismos de prevención de prácticas indeseables en la contratación pública. Por ello resulta constitucionalmente admisible  establecer una inhabilidad para contratar con el Estado a  los ex servidores públicos que ejercieron funciones directivas y a las sociedades en que en estos o sus parientes hagan parte y la entidad del estado a la cual estuvo vinculado como directivo.

 

No puede perderse de vista que la norma acusada establece la inhabilidad para contratar,  directa o indirectamente, a quienes  hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado, o sus parientes,  y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título. Es claro que la norma  señala que la inhabilidad se aplica  en relación con aquellos servidores públicos que  desempeñaron funciones de dirección para  evitar  que puedan utilizarlos vínculos, influencia y ascendencia que estos ex directivos – o sus familiares cercanos - puedan tener con la entidad y sus funcionarios encargados de los procesos de selección,  precisamente por el rol de jerarquía y mando que ejerció, con lo cual se trata de poner a salvo los principios constitucionales de la administración pública ya referidos.

 

Sin embargo, como lo plantea el demandante y algunos intervinientes, tratándose de sociedades anónimas por acciones, dadas sus características esenciales, la restricción no podría aplicarse, pues en estos casos no existe posibilidad  de control sobre los accionistas que puedan acceder a la compra de acciones, y que lo  pueden hacer con plena libertad, incluso en el mercado bursátil abierto, en razón de la capacidad económica y voluntad del inversionista y no por sus condiciones personales y de manera particular por  su condición de ex servidor público. Esta circunstancia de suyo no implica que  la norma deba ser declarada inconstitucional o la necesidad de que la Corte profiera una sentencia condicionada, pues de lo que se trata en este caso es  de fijar el alcance material de la proposición normativa objeto de control.

 

Para la Corte es claro que la prohibición establecida en el  artículo 4 de la ley 1474 de 2011, que adiciona el literal F al numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993,  no aplica respecto de aquellos tipos societarios en donde la forma de vinculación de los socios hace imposible un control directo y efectivo sobre su ingreso y sobre las calidades personales de los mismos.(…)»

Regla

El Congreso de la República puede incluir en el régimen de inhabilidades e incompatibilidades a quienes hayan ejercicio cargos directivos en las  entidades del Estado, a sus parientes dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil y a las sociedades en las cuales dichos ex directivos – a sus parientes próximos -hagan parte o estén vinculados a cualquier título a esa sociedad, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios, y establecer que dicha inhabilidad rige  durante los dos años siguientes a su retiro, sin vulnerar los principios de necesidad y proporcionalidad de acuerdo a lo siguiente:   

  1. El legislador goza de una amplia libertad de configuración para establecer un régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los servidores públicos durante el ejercicio de sus funciones y por un plazo razonable a partir de su retiro, especialmente en el ámbito de la contratación estatal. Por esto, la medida adoptada es ajustada al ordenamiento jurídico porque su fin es erradicar y prevenir actos de corrupción y además proscribir ventajas y privilegios.
  2. Esta inhabilidad se aplica  en relación con aquellos servidores públicos que  desempeñaron funciones de dirección y así   evitar  que puedan utilizar los vínculos, influencia y ascendencia que estos ex directivos – o sus familiares cercanos - puedan tener con la entidad y los funcionarios encargados de los procesos de selección, con lo cual se trata de poner a salvo los principios constitucionales de la administración pública.
  3. Esta inhabilidad no aplica para sociedades donde la forma de vinculación de los socios hace imposible un control directo y efectivo sobre su ingreso y sobre las calidades personales de los mismos.

Decisión

Segundo.- Declarar EXEQUIBLE, frente al cargo analizado, el artículo 4 de la ley 1474 de 2011, que adiciona el literal F al numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993.

Marco jurídico

Artículos 13, 25 y 26 de la Constitución Política 

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.

Los servidores públicos no pueden prestar servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo hasta por el término de dos (2) años después de la dejación del mismo.

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

C-257-2013

Identificadores

Principios de la función administrativa
Libertad de escoger profesión u oficio
Servicios de asistencia, representación o asesoría
Igualdad
Trabajo
Razonabilidad
Incompatibilidades
Proporcionalidad
Contratación estatal
Inhabilidades
Etapa precontractual
Principios de la función administrativa
Libertad de escoger profesión u oficio
Servicios de asistencia, representación o asesoría
Igualdad
Trabajo
Razonabilidad
Incompatibilidades
Proporcionalidad
Contratación estatal
Inhabilidades
Etapa precontractual
Principios de la función administrativa
Libertad de escoger profesión u oficio
Servicios de asistencia, representación o asesoría
Igualdad
Trabajo
Razonabilidad
Incompatibilidades
Proporcionalidad
Contratación estatal
Inhabilidades
Etapa precontractual

Entidad

Corte Constitucional

Sentencia

C-257-2013

Caso

ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA EL ARTÍCULO 3 INCISO 1° Y EL ARTÍCULO 4 DE LA LEY 1474 DE 2011

Disposición Jurídica

LEY 1474 DE 2011

ARTÍCULO 3o. PROHIBICIÓN PARA QUE EX SERVIDORES PÚBLICOS GESTIONEN INTERESES PRIVADOS. El numeral 22 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002 quedará así:

Prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra, hasta por el término de dos (2) años después de la dejación del cargo, con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismos al que se haya estado vinculado.

Esta prohibición será indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones.

Se entiende por asuntos concretos de los cuales conoció en ejercicio de sus funciones aquellos de carácter particular y concreto que fueron objeto de decisión durante el ejercicio de sus funciones y de los cuales existe sujetos claramente determinados.

(...)"

Problema Jurídico

¿Puede el Congreso de la República establecer en el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de ex servidores públicos que éstos no pueden por sí o por interpuesta persona prestar servicios de  asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo hasta por el término de dos (2) años después de la dejación del cargo, en relación con la entidad a la cual prestó sus servicios, sin vulnerar el derecho al trabajo?

Razones de la decisión

«(...) El criterio que sirvió de fundamento al legislador para adoptar una ampliación del plazo señalado no fue otro que el regarantizar con mayor énfasis el interés general, el cumplimiento de la función administrativa y de manera concreta los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, como lo había precisado la Corte en la sentencia C-893 de 2003 y, en consecuencia, en el marco de una política de Estado orientada a la lucha contra la corrupción, era necesario   ampliar por un año más el término durante el cual habrían de regir  las prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades previstas  para los servidores públicos al dejar sus cargos y expresamente  en las hipótesis ya señaladas.

 

No escapa a la consideración de la Corte que la ampliación de este término, como se señaló,  implica un régimen más estricto y por tanto más restrictivo para los servidores públicos en la perspectiva de sus derechos constitucionales al trabajo, libertad de escoger profesión, arte u oficio  y a la igualdad.  Sin embargo no es menos cierto que la decisión adoptada dentro del margen de configuración que la jurisprudencia ha reconocido al legislador en esta materia, no desconoce  los criterios  de razonabilidad y proporcionalidad, si el tema se mira en el balance necesario entre los fines legítimos propuestos y la restricción de los derechos por un plazo de dos (2) años.

 (…)

Por lo demás el plazo de dos años sigue siendo razonable y proporcionado si se toma en cuenta que la finalidad perseguida  es  precisamente la de evitar o minimizar los canales de influencia del ex servidor con las entidades a las que estuvieron vinculados o, de otra parte, los vínculos con los sujetos o empresas  que fueron objeto de manera concreta del control, vigilancia, inspección o regulación  durante el ejercicio de sus responsabilidades públicas.

(…)

Del artículo 3 de la Ley 1474 de 2011, se entiende a  ex servidores públicos para gestionar intereses privados durante dos años después de la dejación del cargo en dos supuestos: (i) asesorar, representar o asistir, a título personal o por interpuesta persona, respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, en asuntos relacionados con funciones propias del cargo, y (ii) la prestación de iguales servicios a aquellas personas jurídicas o naturales sujetas a la inspección, vigilancia, control o regulación del organismo, entidad o corporación con el que hubiera estado vinculado.

 

Desde el punto de vista del contenido literal de la norma podría admitirse que el presupuesto en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, se aplicaría únicamente a la primera prohibición.  Esta interpretación indicaría que la segunda prohibición al no estar sujeta al mismo supuesto que la primera, consagraría  para los  ex servidores públicos que cumplieron funciones de inspección, vigilancia, control o regulación, una restricción desproporcionada frente a sus derechos fundamentales al trabajo y a la libertad de escoger profesión, arte u oficio, pues no podrían, durante el plazo previsto de los dos años a partir de la dejación de su cargo, asesorar, representar o asistir a cualquier persona natural o jurídica que pertenezca a los sectores que  comprendían sus funciones y en cualquier tipo de asunto.  Por esta razón y en aplicación del principio de conservación del derecho, se hace necesario expulsar del ordenamiento esa posible interpretación inconstitucional y, en su lugar, declarar la exequibilidad de la norma, bajo el entendido que el requisito “en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo”, se aplica a las dos prohibiciones allí consagradas. Y ello precisamente en razón de  la amplitud e interminación de los sectores que comprenden estas funciones específicas y que implicaría, como se anotó, una restricción constitucionalmente desproporcionada frente a los derechos fundamentales en juego.

 

De tal manera que las prohibiciones previstas en la norma acusada se aplican única y exclusivamente respecto de asuntos que tengan relación con las funciones propias del cargo que desempeñaron y con respecto a la entidad, organismo o corporación a la que prestaron sus servicios. Lo cual significa que los ex servidores públicos en uno y otro caso sí podrían, asistir, representar o asesorar con respecto de las entidades para las cuales prestaron sus servicios o a quienes estuvieron sujetos (personas naturales o jurídicas) a su inspección, vigilancia, control o regulación, en asuntos distintos a aquellos que se relacionen con las específicas y concretas competencias que desempeñaron durante el tiempo de su vinculación a la entidad respectiva y con respecto a la misma.(...)»

Regla

El Congreso de la República puede establecer en el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de ex servidores públicos que éstos no pueden por sí o por interpuesta persona, prestar servicios de  asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo hasta por el término de dos (2) años después de la dejación del cargo, en relación con la entidad a la cual prestó sus servicios, sin vulnerar el derecho al trabajo, porque:  
  1. El plazo de dos años tiene como fin garantizar el interés general, el cumplimiento de la función administrativa y los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.
  2. La anterior medida restringe los derechos constitucionales al trabajo, libertad de escoger profesión u oficio y a la igualdad. Pero, dicha decisión no desconoce los principios de razonabilidad y proporcionalidad debido a que la restricción de los derechos resulta menor que el beneficio constitucional que pretende la medida y que se enmarca en la dirección de los principios esenciales de la función pública, pues lo que pretende el legislador es evitar o minimizar los canales de influencia del ex servidor con las entidades en las que estuvo vinculado.
  3. El presupuesto “en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo” debe entenderse respecto de las dos prohibiciones que consagra la norma (i) asesorar, representar o asistir, a título personal o por interpuesta persona, respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, en asuntos relacionados con funciones propias del cargo, y (ii) la prestación de iguales servicios a aquellas personas jurídicas o naturales sujetas a la inspección, vigilancia, control o regulación del organismo, entidad o corporación con el que hubiera estado vinculado.
  4. Los ex servidores públicos pueden, asistir, representar o asesorar en asuntos de las entidades para las cuales prestaron sus servicios o a quienes estuvieron sujetos (personas naturales o jurídicas) a su inspección, vigilancia, control o regulación, en asuntos distintos a aquellos que se relacionen con las específicas y concretas competencias que desempeñaron durante el tiempo de su vinculación a la entidad respectiva y con respecto a la misma.

Decisión

Primero.- Declarar EXEQUIBLE, frente a  los cargos analizados, el inciso primero del artículo 3º de la ley 1474 de 2011, que modifica el numeral 22 de la ley 734 de 2002, en el sentido de que la expresión “asuntos relacionados con las funciones propias del cargo”, se  aplica a las dos prohibiciones en el establecidas.   Segundo.- Declarar EXEQUIBLE, frente al cargo analizado, el artículo 4 de la ley 1474 de 2011, que adiciona el literal F al numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993.

Citas de precedentes en obiter dictum

Sentencias C-893 de 2003, C-584 de 1997

Marco jurídico

Artículos 13, 25 y 26 de la Constitución Política

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Documento: C-257-2013
Síntesis
1. PRINCIPIOS CONTRACTUALES
ETAPA PRECONTRACTUAL - CCE 
Fichas
Identificadores
  • Servicios Públicos
  • Configuración legislativa
  • Inhabilidades
  • Contratación estatal
  • Nivel directivo
  • Actos de corrupción
  • Proporcionalidad
  • Principio de selección objetiva
  • Incompatibilidades
  • Etapa precontractual
  • Servicios Públicos
  • Configuración legislativa
  • Inhabilidades
  • Contratación estatal
  • Nivel directivo
  • Actos de corrupción
  • Proporcionalidad
  • Principio de selección objetiva
  • Incompatibilidades
  • Etapa precontractual
  • Etapa precontractual
  • Proporcionalidad
  • Principio de selección objetiva
  • Actos de corrupción
  • Servicios Públicos
  • Configuración legislativa
  • Nivel directivo
  • Incompatibilidades
  • Inhabilidades
  • Contratación estatal
  • Identificadores
  • Principios de la función administrativa
  • Libertad de escoger profesión u oficio
  • Servicios de asistencia, representación o asesoría
  • Igualdad
  • Trabajo
  • Razonabilidad
  • Incompatibilidades
  • Proporcionalidad
  • Contratación estatal
  • Inhabilidades
  • Etapa precontractual
  • Principios de la función administrativa
  • Libertad de escoger profesión u oficio
  • Servicios de asistencia, representación o asesoría
  • Igualdad
  • Trabajo
  • Razonabilidad
  • Incompatibilidades
  • Proporcionalidad
  • Contratación estatal
  • Inhabilidades
  • Etapa precontractual
  • Principios de la función administrativa
  • Libertad de escoger profesión u oficio
  • Servicios de asistencia, representación o asesoría
  • Igualdad
  • Trabajo
  • Razonabilidad
  • Incompatibilidades
  • Proporcionalidad
  • Contratación estatal
  • Inhabilidades
  • Etapa precontractual
  • Documentos
    Corte Constitucional, M.P Jaime Córdoba Triviño, Bogotá D.C. 7 de mayo de 2013.
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