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El Gobierno Nacional no puede delimitar los criterios de selección objetiva de un contratista, ya que con esto vulneraría la libertad negocial de las entidades públicas.

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SIII E 18509 DE 2009

Identificadores

Libertad negocial
Etapa precontractual
Principio de selección objetiva
Criterios para la determinación de la sanción pecuniaria
Potestad reglamentaria
Contratación estatal
Libertad negocial
Etapa precontractual
Principio de selección objetiva
Criterios para la determinación de la sanción pecuniaria
Potestad reglamentaria
Contratación estatal
Libertad negocial
Etapa precontractual
Principio de selección objetiva
Criterios para la determinación de la sanción pecuniaria
Potestad reglamentaria
Contratación estatal

Entidad

Consejo de Estado

Sentencia

CE SIII E 18509 DE 2009

Caso

ACCIÓN DE NULIDAD CONTRA EL DECRETO 1436 DE 1998, POR EL CUAL SE REGLAMENTA PARCIALMENTE LA LEY 80 DE 1993 EN MATERIA DE SELECCIÓN DE INTERMEDIARIOS DE SEGUROS.

Disposición Jurídica

“DECRETO 1436 DE 1998[1] (Julio 27) ‘Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 80 de 1993 en materia de selección de intermediarios de seguros’.    EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, en ejercicio de sus facultades legales y constitucionales, en especial las que le confiere el numeral 11 del Artículo189 de la Constitución Política,    DECRETA: Artículo 1º. Procedimiento de concurso. La selección del intermediario de seguros se efectuará mediante concurso público, de acuerdo con las reglas establecidas en los siguientes artículos, salvo que el intermediario vaya a intervenir en la contratación de seguros para los cuales puede prescindirse de licitación pública. Cuando haya lugar a contratación directa de intermediario de seguros, la entidad contratante deberá aplicar lo dispuesto en el artículo 3º del Decreto 855 de 1994, en lo pertinente, y los criterios de selección objetiva señalados en el artículo 3º de este decreto, los cuales deberán indicarse en la solicitud de la oferta.   Artículo 2º. Términos de referencia. De acuerdo con lo dispuesto por los artículos 24 numeral 5º y 30, numeral 2º de la Ley 80 de 1993, las entidades estatales elaborarán los términos de referencia para los concursos de intermediarios de seguros, teniendo en cuenta los criterios que para tal efecto establece el presente decreto. Conjuntamente con los pliegos o términos de referencia, la entidad estatal suministrará una relación de los bienes y/o personas objeto de aseguramiento, detallando los aspectos que se consideren relevantes para tal efecto. Así mismo, indicará los criterios de selección y los porcentajes de participación relativa asignada a cada uno de ellos y a los elementos que los componen.   Artículo 3º. Criterios de selección objetiva. La entidad estatal contratante deberá tener en cuenta únicamente los criterios de selección objetiva que se describen a continuación y les concederá en su decisión el porcentaje de participación relativa que determine en los pliegos: 1. Administración de Riesgos 2. Capacidad Técnica 3. Infraestructura Operativa 4. Experiencia   Artículo 4º. Elementos que conforman los criterios de selección objetiva. Según su naturaleza y necesidades, cada entidad estatal determinará los elementos que conforman los criterios de selección objetiva conforme a lo dispuesto en el artículo anterior y la participación relativa de cada uno de ellos. Los elementos que deben considerarse, son los siguientes: 1. La administración de riesgos comprenderá tanto el análisis de los riesgos como la propuesta para el manejo de los mismos, teniendo en cuenta los siguientes factores: a) Propuesta de cobertura y condiciones; b) Programas de seguridad industrial; c) Propuesta de prevención de pérdidas. 2. En la capacidad técnica, entendida como recurso humano puesto a disposición de la entidad estatal, se considerará: a) El tipo de vínculo con el intermediario (laboral, no laboral, ocasional, permanente); b) El nivel de formación (profesional universitario, técnico, tecnólogo); c) La experiencia en seguros o en la actividad de la entidad estatal, relacionada con las pólizas a contratar; d) El tiempo y clase de dedicación al servicio de la entidad estatal, expresada en horas/hombre/mes (permanente, compartida, exclusiva). 3. La infraestructura operativa, entendida como el conjunto de recursos, distintos al humano, que el intermediario ofrece tener al servicio de la entidad estatal en función directa de sus necesidades. 4. En la experiencia del intermediario, se considerará: La experiencia en el manejo del programa de seguros igual o similar al requerido por la entidad estatal, independientemente de que se haya prestado en el sector público o privado, detallando: . Ramos . Primas y . Nombre del asegurado.   Parágrafo. No podrá exigirse como condición o tenerse como criterio para la evaluación de las propuestas la entrega de equipos y la instalación en comodato de los mismos, la realización de cursos de capacitación, la asignación de personal en las oficinas de la propia entidad estatal u otros aspectos o actividades que no correspondan al objeto directo de la selección.   Artículo 5º. Inhabilidades. Le son aplicables a los intermediarios de seguros las inhabilidades e incompatibilidades previstas en las normas vigentes para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales.   Artículo 6º. Oportunidad del concurso y término de vinculación. La selección de intermediario de seguros deberá realizarse en forma previa a la licitación o contratación directa de seguros. En casos excepcionales debidamente justificados por la entidad estatal, podrá efectuarse esta selección de manera concomitante.   La entidad estatal adjudicará a un solo intermediario el manejo integral del plan de seguros. No obstante, si sus necesidades así lo ameritan, podrá adjudicar a otro intermediario un ramo o un grupo de ramos de seguros requeridos. En los términos de referencia del concurso deberá consignarse esta posibilidad expresamente. En ningún evento habrá más de dos intermediarios por cada entidad estatal.   La vinculación del intermediario con la entidad estatal se prolongará hasta la fecha de vencimiento de los seguros expedidos o renovados con su intervención dentro de un mismo proceso licitatorio o de contratación directa, sin perjuicio de que la entidad contratante, previo el cumplimiento de las formalidades legales, proceda a la terminación de la relación.  
[1] DIARIO OFICIAL No. 43351 de Julio 31 de 1998.

Problema Jurídico

¿Puede el Gobierno Nacional delimitar los criterios para la selección objetiva de un contratista, sin vulnerar la libertad negocial que otorga el Estatuto de Contratación Pública? 

Razones de la decisión

«(…) Lo dicho da base suficiente para subrayar que cuando los incisos 2º y 3º del artículo 6º del decreto 1436 de 1998 establecen, sin fundamento legal alguno, limitaciones en cuanto al número de intermediarios de seguros que puede tener una entidad estatal, así como restringen el límite temporal de la vinculación del intermediario desbordan con creces el ámbito reducido de la potestad reglamentaria y atentan contra la libertad negocial, como una de las facetas características de la autonomía de la voluntad, que como se indicó tiene su sustento expreso en los artículos 40 y 32 de la ley 80 de 1993, arriba citados. No debe perderse de vista que la potestad reglamentaria que atañe al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa está concebida por el ordenamiento constitucional vigente[1] bajo una concepción eminentemente finalística: “para la cumplida ejecución de las leyes” (art. 189.11 CN). Se trata evidentemente de una típica función administrativa que faculta al Gobierno para la formulación de los actos indispensables y las medidas necesarias para la efectividad práctica del precepto legal, vale decir, hacer real por la vía del acto administrativo el enunciado abstracto de la ley en orden a tornarlo efectivo en el terreno práctico, por lo que dichos actos administrativos deben contraerse a asegurar el cumplimiento de la ley y no pueden extenderse a más de su objeto (la cumplida ejecución de la ley), y por lo mismo deben respetar la letra y el espíritu de la ley. Lo anterior indica que so pretexto de reglamentar la Ley 80 no era posible incorporar limitaciones a la autonomía contractual que ésta prohíja, ya que la atribución reglamentaria no llega al punto de habilitar al Gobierno para modificar, adicionar o interpretar leyes, pues de antaño tiene establecido nuestra jurisprudencia que por medio de dicha potestad el ejecutivo no se convierte en legislador, sino en guardián de los mandatos del legislador[2], de suerte que si lo hace, se arroga una facultad que no tiene y en consecuencia sus actos están viciados de nulidad.(...)»   


[1] Dicho criterio era también el que adoptó la Constitución de 1886 en su artículo 120.3   [2] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia de 11 de octubre de 1912, XXI, 159, auto de 2 de noviembre de 1916, XXVI, 35.

Regla

El Gobierno Nacional no puede delimitar los criterios para la selección objetiva de un contratista, sin vulnerar la libertad negocial que otorga el Estatuto de Contratación Pública, ya que con esto se estaría modificando lo establecido por el legislador en el Estatuto, sobrepasando las potestades reglamentarias que tiene el Gobierno.

Decisión

PRIMERO.- DECLÁRANSE NULOS los artículos 3º y 4º e incisos 2º y 3º del artículo 6º del decreto 1436 de 1998.   SEGUNDO.- INHÍBASE respecto de las demás disposiciones del decreto 1436 de 1998, por inepta demanda.

Marco jurídico

Artículo 32 y 40 de la Ley 80 de 1993

Decreto 1436 de 1998

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.

Documento: CE SIII E 18509 DE 2009
Síntesis
1. PRINCIPIOS CONTRACTUALES
ETAPA PRECONTRACTUAL - CCE 
Fichas
Identificadores
  • Libertad negocial
  • Etapa precontractual
  • Principio de selección objetiva
  • Criterios para la determinación de la sanción pecuniaria
  • Potestad reglamentaria
  • Contratación estatal
  • Libertad negocial
  • Etapa precontractual
  • Principio de selección objetiva
  • Criterios para la determinación de la sanción pecuniaria
  • Potestad reglamentaria
  • Contratación estatal
  • Libertad negocial
  • Etapa precontractual
  • Principio de selección objetiva
  • Criterios para la determinación de la sanción pecuniaria
  • Potestad reglamentaria
  • Contratación estatal
  • Documentos
    Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
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