A través de este aplicativo los usuarios pueden conocer la normativa que incluye leyes y decretos con concordancias y los documentos que contienen los diferentes desarrollos jurisprudenciales de las altas cortes y tribunales de arbitramento sobre contratación estatal. Además tienen acceso a fichas de análisis que resaltan los elementos más relevantes de cada sentencia, así como las síntesis documentales en donde se consolidan las diferentes posiciones de las altas cortes a lo largo de los años sobre la materia.

La modificación unilateral del contrato sólo se puede ejercer para evitar una grave afectación del servicio o su paralización.

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SC E 1952 DE 2009

Identificadores

Etapa contractual
Uso arbitrario de poderes discrecionales
Etapa contractual
Uso arbitrario de poderes discrecionales
Etapa contractual
Uso arbitrario de poderes discrecionales

Entidad

Consejo de Estado

Sentencia

CE SC E 1952 DE 2009

Caso

CONSULTA DEL MINISTERIO DE TRANSPORTES.

Hechos relevantes

Una entidad pública consulta al Consejo de Estado acerca de la modificación unilateral de un contrato de concesión para la prestación del servicio de transporte aéreo.

Problema Jurídico

¿Puede una entidad pública modificar unilateralmente un contrato, argumentando razones de conveniencia, con el fin de lograr una mejora del objeto contratado y de la prestación del servicio público?

Razones de la decisión

«(...) Dice el primer inciso del artículo 16 de la ley 80 de 1993: “ARTICULO 16. DE LA MODIFICACION UNILATERAL. Si durante la ejecución del contrato y para evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se deba satisfacer con él, fuere necesario introducir variaciones en el contrato y previamente las partes no llegan al acuerdo respectivo, la entidad en acto administrativo debidamente motivado, lo modificará mediante la supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios. “…..” Un comentario inicial de este artículo consiste en distinguir entre las situaciones que permiten la modificación del contrato y los procedimientos para hacerlo. Las situaciones son la paralización y la afectación grave del servicio público, y los procedimientos son dos: el común acuerdo, y el acto unilateral si no se obtiene aquel. No existe una reglamentación en la ley para buscar el acuerdo, de manera que las partes pueden convenirlo, bien sea en una cláusula del contrato o cada vez que fuere necesario. Cabe anotar que, a pesar de su claridad,  esta norma generalmente se interpreta y comenta bajo la exclusiva óptica de una potestad excepcional y por lo mismo unilateral, dejando de lado los necesarios análisis de la posibilidad de convenir modificaciones.  (…) Exige el artículo 16 que la afectación sea grave, es decir que tenga implicaciones de fondo en el servicio público de que se trata. Nuevamente utiliza la ley expresiones de textura abierta, las cuales deben aplicarse prudentemente en cada caso concreto. Para la situación consultada, tanto la afectación como la mejora del servicio público deben ser realmente sustanciales, que redunde favorablemente en los diferentes aspectos y circunstancias de la prestación que se le entrega a la comunidad, como la oportunidad, eficacia, costo, generalidad, tecnología apropiada, cumpliendo los estándares de calidad generalmente aceptados, etc. La administración debe ponderar los efectos de mantener el servicio en las condiciones inicialmente contratadas frente a los que se producirían en caso de modificación, y demostrar que sin la modificación se afectaría gravemente el servicio en un futuro más o menos cercano. (…) Aplicando la regulación del artículo 16 de la ley 80 de 1993, es posible modificar de común acuerdo un contrato de concesión de servicio público cuando existan razones de conveniencia que permitan una mejora del objeto contratado y una mejor prestación del servicio público y se busque un efectivo cumplimiento de los fines estatales y una eficiente prestación de los mismos, siempre que se demuestre que no hacer tal modificación acarrearía una grave afectación del servicio. Por fuera de la aplicación de la norma citada, no es posible modificar el contrato de concesión del Aeropuerto El Dorado, de acuerdo con las consideraciones de este concepto.(...)»

Regla

Una entidad pública sí puede modificar unilateralmente un contrato, argumentando razones de conveniencia, con el fin de lograr una mejora del objeto contratado y de la prestación del servicio público, siempre y cuando se demuestre que no hacer esa modificación acarrea una grave afectación del servicio o su paralización, ya que el artículo 16 de la Ley 80 de 1993 establece que únicamente bajo estas situaciones se permite ejercer la figura de la modificación unilateral.

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.

Las entidades públicas no pueden utilizar la figura de la amigable composición y esta sólo puede operar cuando existan diferencias entre las partes.

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SC E 1952 DE 2009

Identificadores

Mecanismos alternativos de solución de conflictos
Etapa contractual
Mecanismos alternativos de solución de conflictos
Etapa contractual
Mecanismos alternativos de solución de conflictos
Etapa contractual

Entidad

Consejo de Estado

Sentencia

CE SC E 1952 DE 2009

Caso

CONSULTA DEL MINISTERIO DE TRANSPORTES.

Hechos relevantes

Una entidad pública consultó al Consejo de Estado acerca de la posibilidad que en un contrato de concesión, un tercero independiente e idóneo, denominado por las partes como amigable componedor, defina un asunto de interés para las partes, sin que haya de por medio un conflicto entre estas.

Problema Jurídico

¿Puede una entidad pública acordar con un contratista utilizar la figura de la amigable composición para definir un asunto del contrato, aun cuando no medie un conflicto entre las partes?

Razones de la decisión

«(...) La garantía constitucional de acceso a la justicia se concreta en la posibilidad de acudir bien ante los jueces y corporaciones judiciales, o bien a los mecanismos alternativos de solución de conflictos, como la conciliación, el arbitraje o la amigable composición, en los términos que establezca la ley. Esta última está definida en la ley 446 de 1998 que a la letra expresa: “Artículo 130. Definición. La amigable composición es un mecanismo de solución de conflictos, por medio del cual dos o más particulares delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de precisar, con fuerza vinculante para ellas, el estado, las partes y la forma de cumplimiento de un negocio jurídico particular. El amigable componedor podrá ser singular o plural”. (…) Para que opere la amigable composición es presupuesto de ley que exista un conflicto. La doctrina especializada entiende por conflicto aquel que se “manifiesta como una contraposición intersubjetiva de derechos y obligaciones, como un fenómeno que se produce cuando respecto de un mismo bien coexisten dos pretensiones encontradas o bien una pretensión por un lado y una resistencia por el otro. En ocasiones, el conflicto puede derivar en litigio, una de las formas de resolver una disputa legal.[1]. La diferencia o controversia puede ser presente o actual, futura o eventual. Sobre el punto la doctrina nacional sostiene: “Es igualmente posible que el pacto de composición se refiera a controversias futuras y eventuales, que pueden surgir de un contrato celebrado entre las partes, las cuales quedan obligadas como en la cláusula compromisoria, a efectuar posteriormente el nombramiento de los componedores cuando surjan las divergencias”[2] De lo expuesto se desprende que en la medida en que no exista esa contraposición de intereses que deba ser arreglada, carece de materia u objeto la amigable composición, y por lo mismo, la decisión que adopten los amigables componedores sobre temas o asuntos en los que hay acuerdo entre las partes, carece de los efectos jurídicos propios de esta institución, en especial del efecto de transacción, según el texto legal transcrito. (…) Como se aprecia en el artículo 130 trascrito al comienzo de este capítulo, la celebración de un contrato o el pacto de una cláusula convencional que contenga la amigable composición, sólo es posible para los particulares, locución que en derecho colombiano excluye a las entidades estatales. Esta constatación tiene como consecuencia que el artículo 68 de la ley 80 de 1993 en tanto permitía que este tipo de entidades acudiera a tal institución se encuentra derogado parcialmente[3]. La Sala considera que la facultad que tienen las entidades estatales de transigir no es suficiente para permitirles acudir a la amigable composición, no sólo porque éste es un mecanismo de solución de conflictos autónomo, sino porque las competencias en el derecho público deben ser expresas, con mayor razón cuando está de por medio la defensa del interés y el patrimonio público envuelto en los conflictos que se generan con la contratación estatal. (…) Para la Sala es claro que no es posible acordar la amigable composición para solucionar conflictos en los que una entidad estatal sea parte.(...)»     


[1] CAIVANO ROQUE, J. Arbitraje. Villela Editor, Buenos Aires, 2000. Pág. 22 [2] GAVIRIA GUTIERREZ, Enrique. Lecciones de Derecho Comercial. Biblioteca Jurídica Dike, Medellín. 1989  Pág. 458. Igualmente GIL ECHEVERRY, Jorge Hernán., La conciliación extrajudicial y la amigable composición. Editorial Temis, Bogotá. 2003,  Pág. 350. [3] En la doctrina nacional, el Dr. Rafael H. Gamboa Serrano comenta lo siguiente: “La única restricción que se tiene es que el Estado no puede acudir a la amigable composición, pues ella está prevista para conflictos entre particulares: “por medio del cual, dos o más particulares” como expresa el artículo 130 de la citada Ley 446 de 1998, y está bien que así sea en el ámbito interno, porque el Estado no puede estar sometido a los vaivenes de los caprichos del funcionario de turno que pactare la solución de la amigable composición” “Arbitramento. Ubicación y Recursos”. Revista Universitas, Bogotá. No. 110. Pág. 551 – 552.

Regla

Una entidad pública no puede acordar con un contratista utilizar la figura de la amigable composición para definir un asunto del contrato, aun cuando no medie un conflicto de las partes, ya que, por una parte, para que opere esta figura es presupuesto de ley que exista una diferencia o controversia que puede ser presente, futura o eventual. Y por otra parte, porque a partir del artículo 130 de la Ley 446 de 1998 se establece que la amigable composición sólo es aplicable por particulares y no entidades estatales.

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Documento: CE SC E 1952 DE 2009
Síntesis
 1. GENERALIDADES
SÍNTESIS ETAPA CONTRACTUAL
1. GENERALIDADES
Fichas
Identificadores
  • Etapa contractual
  • Uso arbitrario de poderes discrecionales
  • Etapa contractual
  • Uso arbitrario de poderes discrecionales
  • Etapa contractual
  • Uso arbitrario de poderes discrecionales
  • Identificadores
  • Mecanismos alternativos de solución de conflictos
  • Etapa contractual
  • Mecanismos alternativos de solución de conflictos
  • Etapa contractual
  • Mecanismos alternativos de solución de conflictos
  • Etapa contractual
  • Documentos
    Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. 13 de ago
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