A través de este aplicativo los usuarios pueden conocer la normativa que incluye leyes y decretos con concordancias y los documentos que contienen los diferentes desarrollos jurisprudenciales de las altas cortes y tribunales de arbitramento sobre contratación estatal. Además tienen acceso a fichas de análisis que resaltan los elementos más relevantes de cada sentencia, así como las síntesis documentales en donde se consolidan las diferentes posiciones de las altas cortes a lo largo de los años sobre la materia.

Las cláusulas penales de un contrato se pueden cobrar por medio del auto que caduca el contrato.

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SC E 1748 DE 2006

Identificadores

Etapa contractual
Cláusula penal
Caducidad del contrato
Etapa contractual
Cláusula penal
Caducidad del contrato
Etapa contractual
Cláusula penal
Caducidad del contrato

Entidad

Consejo de Estado

Sentencia

CE SC E 1748 DE 2006

Caso

CONSULTA MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL

Hechos relevantes

Una entidad pública consultó al Consejo de Estado acerca de la aplicación de multas y de cláusulas penales en contratos estatales, preguntando si se pueden aplicar cláusulas penales cuando se decide caducar un contrato.

Problema Jurídico

¿Puede una entidad pública aplicar las cláusulas penales establecidas en un contrato cuando se decide declarar la caducidad del mismo?

Razones de la decisión

«(...) Si la administración se decide por la caducidad, es claro que la declara mediante acto administrativo que goza de los privilegios de la declaración previa y la ejecución oficiosa. Además, la misma norma que se comenta, le da a la caducidad el efecto de ser constitutiva del siniestro de incumplimiento. Es obvio que la administración, por sí y ante sí, está habilitada para declarar el incumplimiento del contratista y por ello caduca el contrato, es también obvio que hay lugar al pago de los perjuicios que del mismo se deriven. Así las cosas, si en un contrato estatal con cláusula de caducidad se pactó alguna cláusula penal, en al acto administrativo que la declara puede cobrársela al contratista particular, a manera de apremio, de garantía o de indemnización de perjuicios, según la redacción exacta de ellas. Es entendido que si éstas serían exigibles por la vía ejecutiva en el derecho privado, también lo deben ser por la vía del acto administrativo que declara la caducidad. Argumentando por el absurdo, sostener que en la resolución de caducidad de un contrato, no se puede incluir la orden de pagar la cláusula penal debidamente pactada, y que ésta debe acudir al juez del contrato para que la “imponga,” lleva a poner a la administración en una situación de desventaja frente al particular, pues éste último tiene a su favor la vía ejecutiva mientras que la administración debe iniciar un juicio de conocimiento para que declaren la exigibilidad de la cláusula penal. De esto se desprende que es absurdo pensar que en el acto administrativo de caducidad de un contrato, en el que se entiende incorporado el poder de la administración y que goza de los privilegios que le son propios, no pueda obligar al pago de la cláusula penal que por sí misma es exigible con el mero incumplimiento. (…) Entiende la Sala que las cláusulas penales pactadas en los contratos estatales con cláusula de caducidad, cumplen las mismas funciones que en el derecho privado, esto es precaver, regular y sancionar el incumplimiento total o parcial de las obligaciones a cargo de los contratantes, sólo que su exigibilidad debe integrarse a los actos administrativos en los que se ejerzan estas atribuciones, bien sea que se decida caducar o continuar con el contrato celebrado. Cualquiera de estas decisiones, presta mérito ejecutivo conforme al artículo 68 numeral 4 del código contencioso administrativo, ante la jurisdicción administrativa, según lo ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia.(...)» 

Regla

Una entidad pública sí puede aplicar las cláusulas penales establecidas en un contrato cuando se decide declarar la caducidad del mismo, debido a que la figura de la caducidad otorga a la entidad la potestad terminar el contrato por incumplimiento del contratista, a través de un acto administrativo,  sin que haya restricción alguna para el cobro de las cláusulas penales, que se realizan a manera de apremio, garantía o indemnización de perjuicios, por el mismo incumplimiento.

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.

Las clausulas penales de un contrato estatal se pueden hacer exigibles en la liquidación del contrato.

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SC E 1748 DE 2006

Identificadores

Cláusula penal
Etapa postcontractual
Cláusula penal
Etapa postcontractual
Cláusula penal
Etapa postcontractual

Entidad

Consejo de Estado

Sentencia

CE SC E 1748 DE 2006

Caso

CONSULTA MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL

Hechos relevantes

Una entidad pública consultó al Consejo de Estado acerca de la aplicación de multas y de cláusulas penales en contratos estatales, y pregunta si se pueden aplicar clausulas penales en la liquidación del contrato, por disposición unilateral de la entidad.

Problema Jurídico

¿Puede una entidad pública realizar el cobro de las clausulas penales en la liquidación del contrato?

Razones de la decisión

«(...) Lo dicho, que se predica de todos los contratos, es también aplicable a las cláusulas penales, de suerte que si hay mora, lo obvio es que el deudor pague la obligación accesoria acordada en la cláusula penal, y si no lo hace, el acreedor puede acudir al juez para pedir que ejecute a su deudor para hacer efectivo el cobro de la sanción; salvo que el contrato no preste mérito ejecutivo, caso en el cual habrá que acudir al juez para que declare que el deudor está obligado a pagar el valor de la pena estipulada. Se anota que para exigir el pago de una cláusula penal no es necesario que el juez declare el incumplimiento del contrato, basta que esté en mora o haya sido reconvenido, puesto que la proposición en la que se afirme el incumplimiento del deudor, no debe probarse dentro del proceso ejecutivo, según se explica más adelante. (…) En relación con el contenido de la liquidación del contrato estatal, se hace notar que ésta institución no es exclusiva de aquellos contratos en los que se hayan pactado o deban ser incluidas las potestades excepcionales, siendo común a todos los que encajen en la categoría de Estatales y que sean de tracto sucesivo o que por su naturaleza lo requieran.[1] Tanto en el convenio en el que se establezca el mutuo acuerdo para liquidar el contrato, como en el acto administrativo que la haga, es posible incluir el valor de las cláusulas penales que sean exigibles, en la forma como se ha expuesto. Se aclara que la liquidación unilateral del contrato no puede convertirse en una suerte de nueva potestad exorbitante para que la administración “imponga” sanciones no autorizadas por la ley, o cláusulas penales no exigibles. Dado que al ser exigibles las cláusulas penales prestan mérito ejecutivo, deben ser incluidas en la liquidación del contrato como un pasivo a cargo del contratista.(...)»  


[1] Artículo 60 ibídem.

Regla

Una entidad pública sí puede realizar el cobro de las clausulas penales en la liquidación del contrato, tanto en la que se realiza por mutuo acuerdo como en la que se expide unilateralmente por la entidad, debido a que estas cláusulas prestan mérito ejecutivo cuando se hace exigibles, y siendo la liquidación un acto de ajuste de cuentas entre las partes, perfectamente posible realizar allí su cobro.

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.

El plazo para el cobro de la garantía del contrato es el término de prescripción de la reclamación, que puede ser de dos años o de cinco, dependiendo si es ordinaria o extraordinaria.

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SC E 1748 DE 2006

Identificadores

Ilegalidad en la exigencia de las garantías
Garantía
Etapa contractual
Ilegalidad en la exigencia de las garantías
Garantía
Etapa contractual
Ilegalidad en la exigencia de las garantías
Garantía
Etapa contractual

Entidad

Consejo de Estado

Sentencia

CE SC E 1748 DE 2006

Caso

CONSULTA DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL

Hechos relevantes

Una entidad pública consulta al Consejo de Estado acerca de la aplicación de cláusulas penales cuando se decide caducar un contrato y sobre el cobro de la póliza de garantía.

Problema Jurídico

¿Cuál es el plazo con el que cuenta una entidad pública para realizar el cobro de una póliza de garantía de un contrato?

Razones de la decisión

«(...) La vigencia de las pólizas de seguros es el lapso en el cual la aseguradora se obliga a responder por el riesgo amparado; asunto que remite a la oportunidad de la ocurrencia del siniestro para efectos de hacer exigible “la deuda de responsabilidad”, que es para la doctrina lo que el siniestro determina[1], así como a la prescripción. El Código de Comercio asume el criterio de que el siniestro es la ocurrencia del hecho[5] la ordinaria, de dos años, contada a partir del momento en que el asegurado conoció o debió tener conocimiento del siniestro, y la extraordinaria, de cinco años, que se cuenta desde la ocurrencia del siniestro. De esta manera, para que las aseguradoras respondan por el riesgo de incumplimiento por ellas asegurado, éste debe llevarse a cabo dentro del plazo de vigencia de la póliza. El procedimiento será, como se dijo, bien mediante acto administrativo en los casos en que se ejerciten las potestades del artículo 18 de la ley 80 de 1993, o bien mediante reclamación siguiendo el establecido en el código de comercio en los demás. (...)»   


[1] DÍAZ- GRANADOS ORTIZ, Juan Manuel, El seguro de responsabilidad, Centro Editorial Universidad del Rosario, 2006, pág. 186. [2] Artículos 1072 y 1.131 código de comercio, reformados por la ley 45 de 1990. [3] Entendido como el acaecimiento del hecho externo imputable al asegurado. [4] La ley 389 de 1997, al introducir nuevas modalidades de cobertura, hace énfasis en la reclamación, pero sin modificar la estructura original del Código de Comercio ni la reforma de la ley 45 de 1990. [5] Artículo 1.081.

Regla

Para realizar el cobro de una póliza de garantía de un contrato, la entidad tiene como plazo el término de prescripción de la reclamación, que puede ser, en el caso de la prescripción ordinaria, de dos años, contados a partir del momento en que el asegurado conoció o debió conocer la ocurrencia del siniestro, o de cinco años en el caso de la extraordinaria, contados desde la ocurrencia del siniestro.

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.

Las multas que se acuerden bajo la Ley 80 de 1993 se pueden interpretar como clausulas penales y por tanto pueden ser pactadas como tales por las partes.

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SC E 1748 DE 2006

Identificadores

Poder sancionatorio
Multas
Ley 80 de 1993
Etapa contractual
Poder sancionatorio
Multas
Ley 80 de 1993
Etapa contractual
Poder sancionatorio
Multas
Ley 80 de 1993
Etapa contractual

Entidad

Consejo de Estado

Sentencia

CE SC E 1748 DE 2006

Caso

CONSULTA MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL

Hechos relevantes

Una entidad pública consultó ante el Consejo de Estado si en un contrato celebrado en vigencia de la Ley 80 de 1993, se puede establecer que la entidad tiene la potestad de imponer multas al contratista.

Problema Jurídico

Bajo la vigencia de la Ley 80 de 1993, ¿puede una entidad pública acordar con un contratista la potestad de imponer multas en un contrato, a pesar de que esta ley no le otorgue a las entidades la facultad de imponer multas?

Razones de la decisión

«(...) El Estatuto General de Contratación de la Administración[1] no incluyó regulación alguna sobre las multas y la cláusula penal pecuniaria.  De aquí se han desprendido dos consecuencias, la primera consiste en que si en un contrato se estipulan cláusulas con estas denominaciones, no existe una referencia legislativa para su interpretación y la definición de sus efectos, de suerte que es necesario aplicar las normas del código Civil sobre interpretación de los contratos para establecer su verdadero significado; y la segunda, que es lícito acordar las cláusulas penales propias del derecho privado, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, que se encuentra consagrado en forma expresa en ese estatuto. (…) Por el peso de la tradición en la práctica cuotidiana de los contratos estatales, se siguen estipulando cláusulas que se denominan multas o penal pecuniaria que, al no tener referente legal vigente, en lo posible deben ser tenidas como válidas e interpretadas bajo la regulación de las cláusulas penales, pues, se reitera, conforme al mandato del artículo 1620 del Código Civil, “El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquél en que no sea capaz de producir efecto alguno.” La validez de éstas estipulaciones se fundamenta en los principios de la autonomía de la voluntad y de la buena fe contractual, pues si bien los contratos estatales son por lo general de adhesión, los contratistas tienen la posibilidad de discutir su clausulado durante la etapa precontractual, solicitando las modificaciones al mismo en las oportunidades previstas al efecto,[2] de manera que no pueden luego alegar la nulidad o la ineficacia de las estipulaciones penales para eludir el pago de las sanciones que voluntariamente convinieron. En consecuencia, debe primar la verdadera intención de las partes que, a pesar de su inadecuada titulación, decidieron acordar un apremio, una garantía o una valoración de perjuicios, y éste es el efecto legal que debe prevalecer al interpretar el contrato en el que se incluyeron. Hecha la correspondiente interpretación, se les deben dar los efectos que correspondan según las reglas antes reseñadas. (…) Considera la Sala que debe detenerse en el tema de la exigibilidad de las cláusulas penales, pues según se desprende de la consulta formulada por el Sr. Ministro, al desaparecer las cláusulas de multas y la penal pecuniaria como consecuencia del cambio de legislación, no es posible “imponer” ninguna de las anteriores. Como se advirtió el verbo “imponer” se encontraba en el derogado artículo 71 del decreto ley 222 de 1983, y se entendió como característico de una relación jurídica de subordinación, exclusiva del derecho público. La Sala considera que al desaparecer la legislación anterior y al tener que interpretarse las cláusulas de multas y la penal pecuniaria bajo el régimen de las cláusulas penales del código civil, no puede hablarse en estricto sentido de “imponer multas” sino de la “exigibilidad” de las penas estipuladas en los contratos, que como se dijo, son obligatorias a partir de la mora del deudor, y si no las paga voluntariamente, prestan mérito ejecutivo.(...)»   


[1] Se anota que en dos artículos, el   22 y el 75 de la ley 80 de 1993 se utiliza la palabra multa. En otras normas se habla de sanciones pecuniarias, sin que sean reguladas. [2] Ver artículos  1° y 2° del decreto 2170 de 2002, y el numeral 4° del artículo 30 de la ley 80 de 1993.

Regla

Bajo la vigencia de la Ley 80 de 1993, una entidad pública sí puede acordar con un contratista  la potestad de imponer multas en un contrato, a pesar de que esta ley no le otorgue a las entidades la facultad de imponer multas, debido a que este acuerdo se puede interpretar como una cláusula penal, ya que cumple con el mismo propósito de la multa y se configura por acuerdo entre las partes.

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Documento: CE SC E 1748 DE 2006
Síntesis
1. ATRIBUCIONES DE LA ADMINISTRACIÓN EN CASO DE INCUMPLIMIENTO
 1. GENERALIDADES
1. ATRIBUCIONES DE LA ADMINISTRACIÓN EN CASO DE INCUMPLIMIENTO
SÍNTESIS ETAPA CONTRACTUAL
1. GENERALIDADES
SÍNTESIS ETAPA POSTCONTRACTUAL
Fichas
Identificadores
  • Etapa contractual
  • Cláusula penal
  • Caducidad del contrato
  • Etapa contractual
  • Cláusula penal
  • Caducidad del contrato
  • Etapa contractual
  • Cláusula penal
  • Caducidad del contrato
  • Identificadores
  • Cláusula penal
  • Etapa postcontractual
  • Cláusula penal
  • Etapa postcontractual
  • Cláusula penal
  • Etapa postcontractual
  • Identificadores
  • Ilegalidad en la exigencia de las garantías
  • Garantía
  • Etapa contractual
  • Ilegalidad en la exigencia de las garantías
  • Garantía
  • Etapa contractual
  • Ilegalidad en la exigencia de las garantías
  • Garantía
  • Etapa contractual
  • Identificadores
  • Poder sancionatorio
  • Multas
  • Ley 80 de 1993
  • Etapa contractual
  • Poder sancionatorio
  • Multas
  • Ley 80 de 1993
  • Etapa contractual
  • Poder sancionatorio
  • Multas
  • Ley 80 de 1993
  • Etapa contractual
  • Documentos
    Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. C.P. Enrique José Arboleda. 25 de M
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