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Sentencia de unificación: CE SIII E 12846 DE 2005

23-06-2005
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Remuneración en un contrato de encargo fiduciario.

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SIII E 12846 DE 2005

Identificadores

Entidad

Sentencia

CE SIII E 12846 DE 2005

Caso

RAFAEL COLINA COIRAN VS. DEPARTAMENTO DE ARAUCA Y CONSORCIO FIDUAGRARIA  S. A.  -FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

Hechos relevantes

Un departamento adjudicó licitación pública a un consorcio. En virtud de ello las partes celebraron contrato administrativo de encargo fiduciario. Un ciudadano demandó la nulidad del contrato argumentando que en se acordó remunerar al fiduciario con un porcentaje de los rendimientos financieros del fideicomiso. Afirmó que tal estipulación está prohibida en el inciso 2, numeral 5° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por virtud de la cual, las entidades públicas fideicomitentes no pueden pactar la remuneración de la fiducia "con cargo a los rendimientos del fideicomiso, salvo que éstos se encuentren presupuestados".

Problema Jurídico

¿Puede una entidad pública establecer en un contrato de encargo fiduciario público que la remuneración al fiduciario se hará con un porcentaje de los rendimientos financieros del fideicomiso, sin violar el inciso 2, numeral 5° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por virtud de la cual, las entidades públicas fideicomitentes no pueden pactar la remuneración de la fiducia "con cargo a los rendimientos del fideicomiso, salvo que éstos se encuentren presupuestado"?.

Razones de la decisión

«(…) La Sala considera necesario precisar que el acuerdo sobre la contraprestación del contrato, previsto en el artículo 41 de la ley 80 de 1993 como un elemento esencial de éste, implica un convenio en el que la remuneración puede estar determinada o ser determinable, siendo lo fundamental, que el contrato fije las reglas o pautas que permitan determinar el valor de la prestación debida.

 

Así aconteció en el presente caso: las partes no acordaron una suma única de dinero por concepto del pago a la fiduciaria por su gestión, sino que fijaron unas pautas para determinar el monto que el consorcio habría de recibir en consideración a los resultados de su gestión. Ello, como se acaba de precisar, no afectaba la eficacia del contrato, pues bastaba el consentimiento dado respecto de la existencia de la obligación de pagar la gestión fiduciaria y de los parámetros que habrían de seguirse para calcular la suma concreta (…) »

Regla

Una entidad pública puede establecer en un contrato de encargo fiuduciario que la remuneración al fiduciario se hará con un porcentaje de los rendimientos financieros del fideicomiso, sin violar el inciso 2, numeral 5° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por virtud de la cual, las entidades públicas fideicomitentes no pueden pactar la remuneración de la fiducia "con cargo a los rendimientos del fideicomiso, salvo que éstos se encuentren presupuestados, porque:

  1. El acuerdo sobre la contraprestación del contrato, previsto en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 como un elemento esencial de éste, implica un convenio en el que la remuneración puede estar determinada o ser determinable, siendo lo fundamental, que el contrato fije las reglas o pautas que permitan determinar el valor de la prestación debida.
  2. Las partes no acordaron una suma única de dinero por concepto del pago a la fiduciaria por su gestión, sino que fijaron unas pautas para determinar el monto que el consorcio habría de recibir en consideración a los resultados de su gestión. Ello no afecta la eficacia del contrato, pues basta el consentimiento dado respecto de la existencia de la obligación de pagar la gestión fiduciaria y de los parámetros que habrían de seguirse para calcular la suma concreta.

Decisión

CONFIRMAR la sentencia del 8 de agosto de 1996, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca e impugnada en apelación

Marco jurídico

Artículo 41 de la Ley 80 de 1993.

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.

El certificado de disponibilidad presupuestal no es requisito de validez ni de existencia del contrato -- (Unificación jurisprudencial: Diferencias entre el certificado de disponibilidad presupuestal y el de registro presupuestal)

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SIII E 12846 DE 2005

Identificadores

Entidad

Sentencia

CE SIII E 12846 DE 2005

Caso

RAFAEL COLINA COIRAN VS. DEPARTAMENTO DE ARAUCA Y CONSORCIO FIDUAGRARIA  S. A.  -FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A

Hechos relevantes

Una entidad pública adjudicó una licitación pública a un consorcio. En virtud de ello las partes celebraron contrato un de encargo fiudiciario. Un ciudadano demandó la nulidad del contrato argumentando que previo a abrir la licitación, la entidad pública debió expedir un certificado de disponibilidad presupuestal que estableciera la existencia de los recursos para pagar el contrato de encargo fiduciario que se pretendía suscribir.

Problema Jurídico

¿Puede una entidad pública adjudicar un contrato de encargo sin expedir, previo a abrir la licitación, el certificado de disponibilidad presupuestal para pagar el contrato de encargo fiduciario, sin vulnerar los requisitos de existencia y perfeccionamiento del contrato?

Regla ampliada

Contrato de encargo fiduciario. «(…) De acuerdo con lo anterior, se tiene entonces que el contrato de encargo fiduciario que se origina en la Ley 80 de 1993, artículo 25 numeral 20 y artículo 32, numeral 5, tiene como objeto la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren, del cual pueden destacarse las siguientes características:

 

1. Consiste su objeto en la entrega de bienes, por parte de la entidad pública fideicomitente a la entidad fiduciaria, con el propósito de que esta última los maneje o administre, para obtener un fin determinado, bienes y administración sobre los cuales, deberá rendir las cuentas pertinentes a la entidad fideicomitente.

2. La selección del fiduciario debe hacerse con observancia de los procedimientos de licitación o concurso previstos en el estatuto contractual.

3. La entidad fideicomitente entrega los bienes objeto del contrato a la fiduciaria, a título no traslativo de dominio, lo cual implica que éstos no salen de su patrimonio, ni constituyen un patrimonio autónomo.

4. Por virtud del contrato, la gestión de la entidad fiduciaria está limitada por las estipulaciones de la ley 80 de 1993, lo cual implica que no está facultada para adjudicar contratos en desarrollo de la administración de los recursos, aunque una vez adjudicados, sí puede celebrarlos para cumplir su gestión, cuando la entidad fideicomitente la faculte expresamente para ello y obviamente con el adjudicatario que ésta designe.

5. En desarrollo de lo anterior, la forma de selección y la suscripción de los contratos que se celebren en desarrollo del negocio fiduciario, deberán sujetarse en un todo la ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios.

6. La remuneración del fiduciario, no puede pactarse con cargo a los rendimientos de los bienes fideicomitidos, salvo que dichos rendimientos se encuentren presupuestados, esto es, que hayan sido incluidos como parte del presupuesto de ingresos y gastos de la entidad, pues de lo contrario se eludiría su contabilización.

7. Las sociedades fiduciarias estarán sujetas a inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, y las Contralorías competentes gozan de plenas facultades para ejercer el control respectivo sobre el manejo de los recursos, los cuales siguen siendo públicos.

8. Así mismo, el fiduciante o fideicomitente (entidad estatal), ejercerá el control sobre el desarrollo del contrato, conforme a las disposiciones constitucionales y legales aplicables, así como a las convenidas por las partes (…)»

 

Distinción entre el certificado de disponibilidad presupuestal y el de registro presupuestal. «(…) Por tanto, considera la Sala, que cuando el numeral 6º del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el artículo 49 de la Ley 179 de 1994, hace alusión al certificado de disponibilidad presupuestal, lo establece como un requisito previo, accidental al acto administrativo que afecte la apropiación presupuestal, el cual, debe entenderse como a cargo del servidor público, cuya omisión, en los casos en que se requiera, genera responsabilidad personal y pecuniaria según indica el inciso final del mismo artículo 49 ya citado. En este sentido, no constituye entonces requisito de existencia ni de perfeccionamiento del contrato, pues se trata de un acto de constatación presupuestal propio de la administración, que como se indicó, es de carácter previo inclusive a abrir la licitación, concurso o procedimiento de contratación directa.

 

Por el contrario, el registro presupuestal sí constituye un requisito de perfeccionamiento del contrato, lo cual se extrae del inciso segundo del mismo artículo 49 de la Ley 179 de 1994, cuando hace alusión a que "[e]sta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos", refiriéndose estrictamente a la operación de registrar la afectación presupuestal que se hace con el acto administrativo o contrato que compromete el presupuesto. En consecuencia, su omisión, para aquellos contratos que lo requieren, genera la falta de perfeccionamiento del contrato, que éste no se pueda considerar en el tránsito jurídico y por ende, imposibilita su ejecución. Adicionalmente y al igual de lo que sucede con la ausencia de certificado de disponibilidad presupuestal cuando éste se requiere, su omisión genera responsabilidad personal y pecuniaria del servidor o servidores públicos responsables del contrato, y aunque es ésta una obligación de la entidad estatal, el contratista no podrá iniciar el contrato hasta tanto no se haya realizado el registro respectivo (…)»

 

Nota del Editor: La sala realiza unificación sobre las diferencias entre el certificado de disponibilidad presupuestal y el de registro presupuestal.

Razones de la decisión

«(…) De acuerdo con lo anterior, incurre en un error el demandante, al considerar que la ausencia del requisito de disponibilidad presupuestal, genera nulidad del contrato, pues no está atacando la legalidad del proceso de formación del mismo, ni la adecuación al ordenamiento jurídico de los elementos que lo componen, sino que arguye la falta de un elemento que, de ser necesario para la conformación del contrato, conduciría a su inexistencia y no a su nulidad, razón más que suficiente para desechar el cargo planteado.

 

(...)


De acuerdo con lo anterior, en esta oportunidad la Sala considera necesario unificar el criterio plasmado sobre el tema, para lo cual debe distinguirse entre el certificado de disponibilidad presupuestal y el de registro presupuestal, como actos administrativos de certificación o de registro, que en esencia son distintos entre sí y, por tanto, con relación y consecuencias diferentes frente al contrato.
(...)

Por tanto, considera la Sala, que cuando el numeral 6º del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el artículo 49 de la Ley 179 de 1994, hace alusión al certificado de disponibilidad presupuestal, lo establece como un requisito previo, accidental al acto administrativo que afecte la apropiación presupuestal, el cual, debe entenderse como a cargo del servidor público, cuya omisión, en los casos en que se requiera, genera responsabilidad personal y pecuniaria según indica el inciso final del mismo artículo 49 ya citado. En este sentido, no constituye entonces requisito de existencia ni de perfeccionamiento del contrato, pues se trata de un acto de constatación presupuestal propio de la administración, que como se indicó, es de carácter previo inclusive a abrir la licitación, concurso o procedimiento de contratación directa.

 

Por el contrario, el registro presupuestal sí constituye un requisito de perfeccionamiento del contrato, lo cual se extrae del inciso segundo del mismo artículo 49 de la Ley 179 de 1994, cuando hace alusión a que "[e]sta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos” refiriéndose estrictamente a la operación de registrar la afectación presupuestal que se hace con el acto administrativo o contrato que compromete el presupuesto. En consecuencia, su omisión, para aquellos contratos que lo requieren, genera la falta de perfeccionamiento del contrato, que éste no se pueda considerar en el tránsito jurídico y por ende, imposibilita su ejecución. Adicionalmente y al igual de lo que sucede con la ausencia de certificado de disponibilidad presupuestal cuando éste se requiere, su omisión genera responsabilidad personal y pecuniaria del servidor o servidores públicos responsables del contrato, y aunque es ésta una obligación de la entidad estatal, el contratista no podrá iniciar el contrato hasta tanto no se haya realizado el registro respectivo (…)»

Regla

Una entidad pública puede adjudicar un contrato sin expedir, previo a abrir la licitación, el certificado de disponibilidad presupuestal, sin vulnerar los requisitos de existencia y perfeccionamiento del contrato, porque:

 

1. La ausencia del requisito de disponibilidad presupuestal no genera nulidad del contrato, pues de ello no depende la legalidad del proceso de formación del mismo, ni la adecuación al ordenamiento jurídico de los elementos que lo componen.

 

2. El certificado de disponibilidad presupuestal no constituye requisito de existencia ni de perfeccionamiento del contrato, pues se trata de un acto de constatación presupuestal propio de la administración que es de carácter previo inclusive a abrir la licitación, concurso o procedimiento de contratación directa.

 

3. A diferencia del certificado de disponibilidad presupuestal, el registro presupuestal si constituye un requisito de perfeccionamiento del contrato.

 

Decisión

CONFIRMAR la sentencia del 8 de agosto de 1996, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca e impugnada en apelación

Marco jurídico

Numeral 6º del artículo 25 de la Ley 80 de 1993.

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.

La fiduciaria no puede seleccionar o adjudicar contratos estatales pero si, por delegación, celebrar contratos a nombre del fideicomitente

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SIII E 12846 DE 2005

Identificadores

Entidad

Sentencia

CE SIII E 12846 DE 2005

Caso

RAFAEL COLINA COIRAN VS. DEPARTAMENTO DE ARAUCA Y CONSORCIO FIDUAGRARIA  S. A.  -FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

Hechos relevantes

Un departamento adjudicó licitación pública a un consorcio. En virtud de ello las partes celebraron contrato administrativo de encargo fiduciario. Un ciudadano demando la nulidad del contrato argumentando que la facultad dada a la fiduciaria para que celebre contratos en desarrollo de su gestión viola el inciso 3, numeral 5, artículo 32 de la ley 80 de 1993 que establece que "en ningún caso las entidades públicas fideicomitentes podrán delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los contratos que se celebren en desarrollo del encargo o de la fiducia pública”.

Problema Jurídico

¿Puede una entidad pública establecer en un contrato de encargo fiduciario que la remuneración al fiduciario se hará con un porcentaje de los rendimientos financieros del fideicomiso, sin violar el inciso 2, numeral 5° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por virtud de la cual, las entidades públicas fideicomitentes no pueden pactar la remuneración de la fiducia "con cargo a los rendimientos del fideicomiso, salvo que éstos se encuentren presupuestados”?

Razones de la decisión

«(…) La Sala considera que no le asiste razón al censor. Lo prohibido por la ley, como bien lo señaló la señora agente del Ministerio Público, es que la fiduciaria seleccione o adjudique contratos estatales en desarrollo de su labor administradora  y no que por delegación, los suscriba o celebre a nombre del fideicomitente.

 

Como quedó indicado en acápite anterior, la ley prohíbe a la fiduciaria que en ejercicio de su encargo fiduciario o fiducia pública, adjudique contratos, por tratarse del ejercicio de una potestad que recae únicamente en el ente público y que se concreta mediante la expedición de un acto administrativo; sin embargo ello no obsta para que el fiduciario pueda ser comisionado para celebrar los contratos que el fideicomitente autorice una vez se haya realizado la adjudicación respectiva. En consecuencia, el cargo no prospere (…)»

Regla

Una entidad pública puede establecer en un contrato de encargo fiduciario que la remuneración al fiduciario se hará con un porcentaje de los rendimientos financieros del fideicomiso, sin violar el inciso 2, numeral 5° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por virtud de la cual, las entidades públicas fideicomitentes no pueden pactar la remuneración de la fiducia "con cargo a los rendimientos del fideicomiso, salvo que éstos se encuentren presupuestados", porque:

  1. Lo prohibido por la ley  es que la fiduciaria seleccione o adjudique contratos estatales en desarrollo de su labor administradora  y no que por delegación, los suscriba o celebre a nombre del fideicomitente.
  2. La ley prohíbe a la fiduciaria que en ejercicio de su encargo fiduciario o fiducia pública, adjudique contratos, por tratarse del ejercicio de una potestad que recae únicamente en el ente público y que se concreta mediante la expedición de un acto administrativo; sin embargo ello no obsta para que el fiduciario pueda ser comisionado para celebrar los contratos que el fideicomitente autorice una vez se haya realizado la adjudicación respectiva. 

Decisión

CONFIRMAR la sentencia del 8 de agosto de 1996, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca e impugnada en apelación.

Marco jurídico

Inciso 2, numeral 5° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.

Documento: CE SIII E 12846 DE 2005
Síntesis
1. PRINCIPIOS CONTRACTUALES
 1. GENERALIDADES
SÍNTESIS ETAPA CONTRACTUAL
1. GENERALIDADES
ETAPA PRECONTRACTUAL - CCE 
Fichas
Identificadores
  • Licitación pública
  • Etapa contractual
  • Precio
  • Contratación estatal
  • Contrato de fiducia pública
  • Licitación pública
  • Etapa contractual
  • Precio
  • Contratación estatal
  • Contrato de fiducia pública
  • Licitación pública
  • Etapa contractual
  • Precio
  • Contratación estatal
  • Contrato de fiducia pública
  • Identificadores
  • Etapa precontractual
  • Contratación estatal
  • Contrato de fiducia pública
  • Existencia
  • Adjudicación del contrato
  • Perfeccionamiento del contrato
  • Licitación pública
  • Certificado de disponibilidad presupuestal
  • Etapa precontractual
  • Contratación estatal
  • Contrato de fiducia pública
  • Existencia
  • Adjudicación del contrato
  • Perfeccionamiento del contrato
  • Licitación pública
  • Certificado de disponibilidad presupuestal
  • Perfeccionamiento del contrato
  • Certificado de disponibilidad presupuestal
  • Existencia
  • Adjudicación del contrato
  • Etapa precontractual
  • Contratación estatal
  • Sentencia de unificación
  • Licitación pública
  • Contrato de fiducia pública
  • Identificadores
  • Adjudicación del contrato
  • Contrato de fiducia pública
  • Contratación estatal
  • Actos administrativos
  • Adjudicación del contrato
  • Contrato de fiducia pública
  • Contratación estatal
  • Actos administrativos
  • Adjudicación del contrato
  • Contratación estatal
  • Actos administrativos
  • Contrato de fiducia pública
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