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Declarar desierta un proceso de licitación pública porque su único oferente válido sobrepasa el presupuesto oficial, no viola el principio de selección objetiva

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SIII E 18293 DE 2011

Identificadores

Licitación pública
Contratación estatal
Declaratoria de desierta
Etapa precontractual
Sobrecostos
Principio de selección objetiva
Licitación pública
Contratación estatal
Declaratoria de desierta
Etapa precontractual
Sobrecostos
Principio de selección objetiva
Licitación pública
Contratación estatal
Declaratoria de desierta
Etapa precontractual
Sobrecostos
Principio de selección objetiva

Entidad

Consejo de Estado

Sentencia

CE SIII E 18293 DE 2011

Caso

JAVIER ALONSO QUIJANO ALOMIA VS. INSTITUTO NACIONAL DE ADECUACIÓN DE TIERRAS - INAT.

Hechos relevantes

Una entidad pública abrió un proceso de licitación para adjudicar un contrato. Al proceso se presentaron 2 proponentes, uno de ellos no fue tenido en cuenta porque no contaba con la experiencia que en el pliego de condiciones se exigía, el otro fue rechazado porque su propuesta excedía en un 108% el presupuesto oficial. A partir de esto, la entidad expidió un auto declarando desierta la licitación, exponiendo que la segunda propuesta era excesivamente onerosa, configurándose una causal de rechazo que se  encuentra contenida en el artículo 29 la Ley 80 de 1993. El segundó contratista alegó ante la entidad que esa causal de rechazo no se encontraba en el pliego de condiciones y que por ello no podía ser aplicada.

Problema Jurídico

¿Puede una entidad pública declarar desierta una licitación pública manifestando que la propuesta del único oferente válido sobrepasa el presupuesto oficial, sin violar el principio de selección objetiva? 

Razones de la decisión

«(...) En efecto, en precedencia se señaló: (i) que el pliego de condiciones es la ley del proceso de licitación pública y del futuro contrato, y en él se establecen las exigencias, requisitos y criterios necesarios para que participen los interesados en contratar con el Estado y para escoger por la entidad pública licitante la propuesta más favorable para los fines de la contratación; igualmente, (ii) que en los pliegos se deben establecer la causales de rechazo de las propuestas, sin perjuicio de que, sin necesidad de referencia expresa en los mismos, pueden aplicarse aquellas que tengan como fuente directa la ley; (iii) que en los mismos según el artículo 1 del Decreto 287 de 1996, se debe indicar el presupuesto oficial y las consecuencias de su apartamiento, que generalmente es fijado por las entidades como causal de rechazo de las propuestas; (iv) que las entidades estatales están obligadas a declarar desierta de la licitación pública cuando medien circunstancias o hechos que impidan  la selección objetiva de la propuesta (art. 25 No. 18 Ley 80/93); y que (v) los sobreprecios o sobrecostos injustificados en las ofertas que se presenten en los procesos de selección pública constituyen una causal de rechazo con fundamento en la ley, por tratarse de un ofrecimiento no favorable para las entidades públicas e inaceptables para ellas so pena de violar los principios de la contratación pública y comprometer la legalidad del proceso y del futuro contrato en caso de que se adjudique el contrato a un proponente en esas circunstancias. 

(...)

En consecuencia, en el sub examen resulta evidente que la entidad demandada no desconoció el deber jurídico de selección objetiva, mandato consagrado en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, habida cuenta de que actuar en contrario si hubiese comprometido ese deber, en tanto aceptar ofertas con precios injustificados o por fuera del mercado también riñe con los principios de transparencia, economía, eficiencia y responsabilidad (arts. 23, 25 Nos. 3 y 4,  26 Nos. 1 y 4 de la Ley 80 de 1993), así como con los de la buena administración, que deben presidir la actividad contractual de las entidades del Estado y de los servidores a quienes se les confía el manejo de dineros y recursos que de ninguna manera les pertenecen, sino que son de carácter público y, por tanto deben destinarse a la satisfacción del interés general, con miras al cumplimiento de los fines estatales. (...)»

Regla

Una entidad pública puede declarar desierta una licitación pública manifestando que la propuesta del único oferente válido sobrepasa el presupuesto oficial, sin violar el principio de selección objetiva que rige a esta modalidad de selección contractual, en tanto aceptar ofertas con precios injustificados o por fuera del mercado  riñe con los principios de transparencia, economía, eficiencia y responsabilidad, por tratarse de un ofrecimiento que no resulta favorable  para las entidades públicas. 

Decisión

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia apelada, esto es, la proferida el 30 de septiembre de 1999, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera.  

SEGUNDO: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen, una vez ejecutoriada esta providencia.

Conceptualizaciones

Características de la licitación pública. «(...) Es un procedimiento previo a través del cual se regula la forma de celebración de los contratos administrativos o estatales, con la finalidad de seleccionar a quien ofrece las mejores condiciones. 2.- Consiste en una invitación pública para que los interesados hagan propuestas, ciñéndose a las bases previstas, esto es al pliego de condiciones. 3.- De las propuestas la administración selecciona la más favorable y a ella le adjudica el contrato. 4.- El procedimiento se funda, para lograr la finalidad que busca la administración, entre otros, en los principios de igualdad, transparencia, economía y cumplimiento del pliego de condiciones…(...)». 

 

Licitación pública. «(...) Es un procedimiento reglado a través del cual se hace una invitación pública por parte de la Administración para que los posibles interesados en contratar con ella presenten sus propuestas, de las cuales, previo el cumplimiento de las etapas que lo conforman, se elige la más favorable para los fines de la contratación, con sujeción a unas bases y condiciones establecidas por la entidad pública licitante mediante un pliego de condiciones y regido por los principios y reglas atrás señalados (artículos 24 numeral 5, 25 numeral 18, 29 y 30, numerales 1 a 12, Ley 80 de 1993). (...)»

 

Declaratoria de desierta de un proceso de licitación pública. «(...) Es aquella determinación que adopta la Administración de no elegir ninguna de las propuestas recibidas para la adjudicación del contrato ofrecido, cuando se presentan motivos o causas que hacen imposible cumplir con una selección objetiva, debiendo la entidad dar cuenta en forma expresa en el respectivo acto administrativo de las circunstancias que propiciaron dicha declaración, caso en el cual, a la luz de la Ley 80 de 1993 -original- quedaba facultada para contratar directamente –ahora bajo la modalidad de selección abreviada- en aras de cumplir con los fines perseguidos con la contratación, mediante el procedimiento fijado por el reglamento y respetando los principios que rigen esta actividad.(...)»

 

Presupuesto oficial. «(...) Es un requisito que de conformidad con las normas orgánicas del presupuesto debe documentarse con la expedición de un certificado de disponibilidad presupuestal, escrito expedido por el jefe de presupuesto de la entidad -o quien haga sus veces- con el cual se garantiza la existencia de apropiación presupuestal disponible y libre de afectación para la asunción de compromisos y la atención de los gastos derivados de los mismos, afectándose preliminarmente el presupuesto de la respectiva vigencia fiscal mientras se perfecciona el compromiso y se efectúa el correspondiente registro presupuestal (artículo 19 del Decreto 568 de 1996, por el cual se reglamentan las leyes 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de 1995 Orgánicas del Presupuesto General de la Nación. (...)»

 

Sobrecostos. «(...) El valor del contrato celebrado, teniendo en cuenta los precios reales del mercado, que en cumplimiento del deber legal impuesto, han debido ser analizados y estudiados por la Administración de manera previa a la iniciación del proceso de selección y contratación.(...)»

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.

Las causales de rechazo en un proceso de selección son las que se encuentran en el pliego de condiciones y las que establece la ley

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SIII E 18293 DE 2011

Identificadores

Oferta
Etapa precontractual
Principio de selección objetiva
Pliego de condiciones
Contratación estatal
Falsa motivación
Licitación pública
Declaratoria de desierta
Oferta
Etapa precontractual
Principio de selección objetiva
Pliego de condiciones
Contratación estatal
Falsa motivación
Licitación pública
Declaratoria de desierta
Oferta
Etapa precontractual
Principio de selección objetiva
Pliego de condiciones
Contratación estatal
Falsa motivación
Licitación pública
Declaratoria de desierta

Entidad

Consejo de Estado

Sentencia

CE SIII E 18293 DE 2011

Caso

JAVIER ALONSO QUIJANO ALOMIA VS. INSTITUTO NACIONAL DE ADECUACIÓN DE TIERRAS – INAT

Hechos relevantes

Una entidad pública abrió un proceso de licitación para adjudicar un contrato. Al proceso se presentaron 2 proponentes, uno de ellos no fue tenido en cuenta porque no contaba con la experiencia que en el pliego de condiciones se exigía, el otro fue rechazado porque su propuesta excedía en un 108% el presupuesto oficial. A partir de esto, la entidad expidió un auto declarando desierta la licitación, exponiendo que la segunda propuesta era excesivamente onerosa, configurándose una causal de rechazo que se  encuentra contenida en el artículo 29 la Ley 80 de 1993. El segundó contratista alegó ante la entidad que esa causal de rechazo no se encontraba en el pliego de condiciones y que por ello no podía ser aplicada.

Problema Jurídico

¿Puede una entidad pública rechazar una propuesta presentada por un oferente y posteriormente declarar desierta un proceso de licitación pública, aduciendo una causal que no está contemplada en el pliego de condiciones pero que si se encuentra establecida en el Estatuto de la Contratación Estatal, sin violar la prohibición de falsa motivación?

Regla ampliada

Las causales de rechazo en un proceso de selección son las que se encuentran en el pliego de condiciones y las que establece la Ley. «(...)Sin embargo, en aras de la carga de claridad y precisión y de fijar reglas justas y objetivas, a la entidad le es igualmente exigible el deber de establecer específicamente en los pliegos de condiciones las causales de rechazo de las propuestas a partir de la regla contenida en el inciso segundo del numeral 15 del artículo 25 -original- de la Ley 80 de 1993, según el cual “la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos.”

 

­ Esta regla que desarrolla el principio de economía y el deber de selección objetiva, manifestación de que lo sustantivo debe primar sobre lo formal en el proceso de formación de la contratació.

 

 Su observancia le brinda transparencia al proceso, pues implica que las entidades no puedan rechazar propuestas por la pretermisión de requisitos y documentos que no se hayan solicitado en forma expresa, clara y precisa o por meros formalismos que no las inhiban para hacer una selección objetiva.

 

Bajo esta óptica se ha pronunciado la Sala, en los siguientes términos:

 

“En efecto, la Administración puede rechazar o descalificar los ofrecimientos hechos por causales previstas en la ley; hipótesis bajo la cual, la entidad pública licitante se limita a dar por comprobado el hecho que justifica la exclusión y así lo declarará apoyada en normas legales o reglamentarias de carácter general.

 

En esta línea de pensamiento, resulta claro que el rechazo o la descalificación de ofertas no puede depender de la libre discrecionalidad de la Administración, en la medida en que el oferente adquiere el derecho de participar en el procedimiento de selección y se genera para él una situación jurídica particular, en consecuencia, para rechazar o descalificar una propuesta la entidad pública debe sujetarse a determinadas reglas consistentes en que las causales que dan lugar a ello se encuentren previamente establecidas en la ley o deriven del incumplimiento de requisitos de la propuesta o de la omisión de documentos referentes a la futura contratación que sean necesarios para la comparación de las propuestas, de conformidad con lo establecido en el numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, puesto que la causa excluyente debe ser razonable, esencial y proporcionada, toda vez que no tendría justificación excluir una propuesta por una deficiencia que no tenga incidencia alguna en la contratación.

 

Se tiene entonces que la objetividad en la selección, impone que la descalificación de las ofertas provenga únicamente de la ponderación de los resultados derivados de un riguroso proceso de evaluación plenamente ajustado a la ley y al pliego de condiciones, cuyos resultados además de ser conocidos por cada proponente -en cumplimiento de los principios de publicidad y transparencia- también sean conocidos por sus competidores con el propósito de controvertirlos, independientemente del mecanismo de calificación que haya sido planteado en los pliegos o términos de referencia". (...)»


 El inciso 2° del numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, fue derogado expresamente por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, advertencia que se hace toda vez que actualmente el Parágrafo 1° del artículo 5 de la Ley 1150 de 16 de julio de 2007, trasladó esta regla al deber de selección objetiva y la reguló con un sentido similar, más no igual, así: ??La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación. No obstante lo anterior, en aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización??

nEn repetidas oportunidades ha explicado la Corporación, que no es susceptible de descarte o rechazo propuestas por aspectos formales o de mero detalle que no comprometen el componente sustancial o esencial de la propuesta. Al respecto, la Sala ha dicho: ?No son de recibo en consecuencia cargos edificados sobre supuestas irregularidades o eventuales defectos de información contenidos en la propuesta, que no comprometen en manera alguna la parte sustantiva de la misma y que por ende, atañen únicamente a requisitos puramente adjetivos?? Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 23 de abril de 1988, Expediente 11192. En igual sentido: sentencias de 23 de abril de 1992, exp. 6224; 30 de noviembre de 1994, exp. 9652 y 18 de noviembre de 1997, exp. 10.402.  

.Cfr. Exposición de motivos al Proyecto de ley No. 149 Senado de 1992, en Gaceta del Congreso, Año I, No. 75, 23 de septiembre de 1992.

?}Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 4 de junio de 2008, exp. 17.783.

Razones de la decisión

«(...) [E]s pertinente tener en cuenta que hacen parte integrante del pliego de condiciones no sólo los específicos requisitos y reglas para participar en el correspondiente proceso de selección que fija la entidad pública de acuerdo con sus necesidades y el objeto a contratar, sino también todas aquellas normas legales que constituyen el contenido impuesto por la ley a propósito del proceso de selección, sin que sea menester estipulación de manera expresa en el mismo, pues en su silencio el vacío lo llena precisamente el legislador. Por ejemplo, en tratándose de las causales de rechazo de las propuestas bien pueden estar previstas u originarse directamente en la ley, como sucede, entre otros eventos, con la violación del régimen de inhabilidades (art. 8 de la Ley 80 de 1993, o la ausencia de capacidad art. 6 ibídem); o el ofrecimiento de precios artificialmente bajo (en aplicación del artículo 26 No. 6 de la Ley 80 de 1993); o como se explicará más adelante cuando existan propuestas con precios excesivos o sobrecostos. 

 

(…)

 

Quiere con esto destacar la Sala que las causales de rechazo de las propuestas pueden ser legales y por lo mismo generan el efecto del descarte o exclusión de la oferta ope legis, sin necesidad de que se haga referencia a las mismas en el pliego de condiciones; o también pueden las causales de rechazo de las propuestas ser establecidas expresamente por la entidad en el respectivo pliego de condiciones. Lo cierto es que, sea que las causales de rechazo de la oferta emanen directamente de la ley o del pliego de condiciones, en uno y en otro caso se refieren a defectos, omisiones o circunstancias impeditivas que permiten deducir que la misma no resulta favorable para los intereses de la entidad y los fines de la contratación y que de soslayarse se comprometería el cumplimiento de los principios de transparencia, economía y responsabilidad,  así como el deber de selección objetiva en la contratación. 

 

(…)

 

Ahora, en el sub lite, aunque en el pliego de condiciones nada se estableció en relación con la descalificación de las propuestas que presentaran precios por encima del presupuesto oficial o reales del mercado, lo cierto es que la ausencia de tal regulación en el pliego, no constituía óbice para que el INAT como entidad responsable del procedimiento de la licitación, hiciera el análisis de la oferta haciendo la respectiva comparación con los precios del mercado y el presupuesto oficial ante el distanciamiento que advirtió en la evaluación de la propuesta, para llegar a la conclusión de que la oferta presentada por el ingeniero Javier Alonso Quijano Alomía resultaba excesivamente onerosa o con sobreprecios injustificados, esto es, que desbordaba considerablemente los precios del mercado, hecho que dio lugar a la descalificación en el presente caso, puesto que tal facultad ha sido otorgada por el artículo 29 de la ley la Ley 80 de 1993, norma imperativa y de orden público, cuyo acatamiento no pueden eludir las entidades públicas ni los oferentes en los procesos de licitación.

 

En efecto, el motivo de descalificación de la propuesta se sustenta en una circunstancia objetiva de rechazo del proponente, que implica un deber de abstención de adjudicar para la administración, en tanto la entidad pública no puede contratar con aquellas personas que hubieren presentado ofertas en condiciones excesivamente onerosas o por fuera del mercado, lo que en tratándose -como ocurrió en el sub lite- de un único proponente hábil conduce a la declaratoria de desierta del proceso de contratación, actuación que honra los principios que deben presidir la contratación pública previstos en la Constitución Política y en la Ley 80 de 1993, en la medida que con ella se asegura el deber de selección objetiva y, por esa vía, la buena fe, imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad, transparencia, economía y responsabilidad, para el cumplimiento de los fines que a esta actividad le señaló el artículo 3 ibídem y en salvaguarda del interés general y del patrimonio público (arts. 209 y 83 C.P. y 24 a  31 de la Ley 80 de 1993).


(....)

Por consiguiente, no se demostró que el acto acusado esté viciado de nulidad por falsa motivación, entendida esta causal de nulidad como aquella razón que no corresponde a las circunstancias fácticas del proceso de selección o que falta a la verdad por algún yerro de hecho cometido en la evaluación que condujo a la decisión de declarar desierta la licitación pública. (...)»

Regla

Una entidad pública puede, mediante acto administrativo rechazar una propuesta por causales que no están contenidas en el pliego de condiciones, pero que sí se encuentran en el Estatuto de Contratación estatal, ya que las causales de rechazo que se encuentran en la ley rigen para todos los procesos de selección, por lo que su aplicación no está condicionada a que se incluyan en los pliegos de condiciones, por lo cual dicho acto administrativo no se encuentra viciado por falsa motivación.

Conceptualizaciones

Pliego de condiciones. «(...) El pliego de condiciones viene a constituirse en un conjunto de cláusulas predispuestas y con efectos obligatorios, elaboradas unilateralmente por la Administración para disciplinar el desarrollo y las etapas del proceso de selección y el contrato ofrecido a los interesados en participar en el mismo con la aspiración legítima de que les sea adjudicado para colaborar en la realización del fin general perseguido, todo lo cual ha de hacerse con plenas garantías para los oferentes, con sujeción a los principios de transparencia, economía, responsabilidad, selección objetiva, igualdad, buena fe, moralidad, celeridad, eficacia, eficiencia, etc., que rigen la contratación estatal. (...)» 

  Licitación pública. «(...) Es un procedimiento reglado a través del cual se hace una invitación pública por parte de la Administración para que los posibles interesados en contratar con ella presenten sus propuestas, de las cuales, previo el cumplimiento de las etapas que lo conforman, se elige la más favorable para los fines de la contratación, con sujeción a unas bases y condiciones establecidas por la entidad pública licitante mediante un pliego de condiciones y regido por los principios y reglas atrás señalados (artículos 24 numeral 5, 25 numeral 18, 29 y 30, numerales 1 a 12, Ley 80 de 1993). (...)»

 

Declaratoria de desierta de un proceso de licitación pública, «(...) Es aquella determinación que adopta la Administración de no elegir ninguna de las propuestas recibidas para la adjudicación del contrato ofrecido, cuando se presentan motivos o causas que hacen imposible cumplir con una selección objetiva, debiendo la entidad dar cuenta en forma expresa en el respectivo acto administrativo de las circunstancias que propiciaron dicha declaración, caso en el cual, a la luz de la Ley 80 de 1993 -original- quedaba facultada para contratar directamente –ahora bajo la modalidad de selección abreviada- en aras de cumplir con los fines perseguidos con la contratación, mediante el procedimiento fijado por el reglamento y respetando los principios que rigen esta actividad.(...)»

 


sVer: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 3 de mayo de 1999, Expediente 12.344.

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Documento: CE SIII E 18293 DE 2011
Síntesis
1. PRINCIPIOS CONTRACTUALES
ETAPA PRECONTRACTUAL - CCE 
Fichas
Identificadores
  • Licitación pública
  • Contratación estatal
  • Declaratoria de desierta
  • Etapa precontractual
  • Sobrecostos
  • Principio de selección objetiva
  • Licitación pública
  • Contratación estatal
  • Declaratoria de desierta
  • Etapa precontractual
  • Sobrecostos
  • Principio de selección objetiva
  • Licitación pública
  • Contratación estatal
  • Declaratoria de desierta
  • Etapa precontractual
  • Sobrecostos
  • Principio de selección objetiva
  • Identificadores
  • Oferta
  • Etapa precontractual
  • Principio de selección objetiva
  • Pliego de condiciones
  • Contratación estatal
  • Falsa motivación
  • Licitación pública
  • Declaratoria de desierta
  • Oferta
  • Etapa precontractual
  • Principio de selección objetiva
  • Pliego de condiciones
  • Contratación estatal
  • Falsa motivación
  • Licitación pública
  • Declaratoria de desierta
  • Oferta
  • Etapa precontractual
  • Principio de selección objetiva
  • Pliego de condiciones
  • Contratación estatal
  • Falsa motivación
  • Licitación pública
  • Declaratoria de desierta
  • Documentos
    Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B
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