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Desvinculación del servicio, caducidad contractual e inhabilidad sobreviniente

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

C-233-2002

Identificadores

Entidad

Sentencia

C-233-2002

Caso

ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA LOS ARTÍCULOS 17 Y 18 DE LE LEY 678 DE 2001

Disposición Jurídica

LEY 678 DE 2001

"Artículo 17. Desvinculación del servicio, caducidad contractual e inhabilidad sobreviniente. El servidor, exservidor o el particular que desempeñe funciones públicas, que haya sido condenado en ejercicio de la acción de repetición o del llamamiento en garantía, será desvinculado del servicio, aún si se encuentra desempeñando otro cargo en la misma o en otra entidad estatal, le será declarada la caducidad del o los contratos suscritos y en ejecución con cualquier entidad estatal y quedará inhabilitado por un término de cinco (5) años para el desempeño de cargos públicos y para contratar, directa o indirectamente, con entidades estatales o en las cuales el Estado tenga parte. En todo caso, la inhabilidad persistirá hasta cuando el demandado haya efectuado el pago de la indemnización establecida en la sentencia.

Estas disposiciones se entienden sin perjuicio de las consecuencias  que se deriven del ejercicio de las acciones penales, disciplinarias y fiscales a que haya lugar en relación con los mismos hechos que dieron origen a la acción de repetición o al llamamiento en garantía.

Artículo 18. Control y registro de inhabilidades.  Para efectos de lo establecido en el parágrafo del artículo 1° de la Ley 190 de 1995, la Procuraduría General de la Nación se encargará de llevar el control y registro actualizado de la inhabilidad contemplada en el artículo anterior.

Parágrafo. Para efectos estadísticos, se remitirá por parte del juez o magistrado una copia de la comunicación al Ministerio de Justicia y del Derecho - Dirección de Defensa Judicial de la Nación". 

Problema Jurídico

¿Puede el Congreso de la República establecer que el servidor, exservidor o el particular que desempeñe funciones públicas, que haya sido condenado en ejercicio de la acción de repetición o del llamamiento en garantía quedará inhabilitado por un término de cinco (5) años para el desempeño de cargos públicos y para contratar, directa o indirectamente, con entidades estatales o en las cuales el Estado tenga parte, además establecer que la inhabilidad persistirá hasta cuando el demandado haya efectuado el pago de la indemnización establecida en la sentencia, sin violar los principios de razonabilidad y proporcionalidad ni el derecho al debido proceso?

Regla ampliada

 
Atribución de funciones públicas en particulares   «(...) La Corte ha señalado que constitucionalmente es posible encauzar la atribución de funciones administrativas a particulares a través de varios supuestos, entre los que pueden enunciarse: a) La atribución directa por la ley de funciones administrativas a una organización de origen privado. b) La previsión legal, por vía general de autorización a las entidades o autoridades públicas titulares de las funciones administrativas para atribuir a particulares (personas Jurídicas  o personas naturales) mediante convenio, precedido de acto administrativo el directo ejercicio de aquellas; debe tenerse en cuenta como lo ha señalado la Corte que la mencionada atribución tiene como límite “la imposibilidad de vaciar de contenido la competencia de la autoridad que las otorga”. Este supuesto aparece regulado, primordialmente, por la Ley 489 de 1998, artículos 110 á 114 tal como ellos rigen hoy luego del correspondiente examen de constitucionalidad por la Corte. c) Finalmente en otros supuestos para lograr la colaboración de los particulares en el ejercicio de funciones y actividades propias de los órganos y entidades estatales se acude a la constitución de entidades en cuyo seno concurren aquellos y éstas. Se trata, especialmente de las llamadas asociaciones y fundaciones de participación mixta acerca de cuya constitucionalidad se ha pronunciado igualmente esta Corporación en varias oportunidades. Es entonces  solamente en relación con las funciones públicas y administrativas que claramente establezca y autorice  la ley que se predica ese nivel especial de responsabilidad a que se ha hecho referencia.(...)»  
El artículo estableció la obligación para el Estado de repetir contra el agente suyo por cuya actuación dolosa o gravemente culposa aquel haya sido condenado. «(...) Esta disposición constitucional se enmarca dentro del objetivo específico del Constituyente de obligar al servidor público a tomar conciencia de la importancia de su misión y de su deber de actuar  de manera diligente en el cumplimiento de sus tareas. El Constituyente también quiso en este sentido someter al servidor público a un severo régimen  de inhabilidades e incompatibilidades, así como a estrictas reglas de conducta que garanticen la moralidad pública y el ejercicio de las funciones a ellos atribuidas orientado siempre a la defensa del interés general y al cumplimiento de los fines del Estado. (...)»

Atribución de funciones públicas en particulares   «(...) La Corte ha señalado que constitucionalmente es posible encauzar la atribución de funciones administrativas a particulares a través de varios supuestos, entre los que pueden enunciarse: a) La atribución directa por la ley de funciones administrativas a una organización de origen privado. b) La previsión legal, por vía general de autorización a las entidades o autoridades públicas titulares de las funciones administrativas para atribuir a particulares (personas Jurídicas  o personas naturales) mediante convenio, precedido de acto administrativo el directo ejercicio de aquellas; debe tenerse en cuenta como lo ha señalado la Corte que la mencionada atribución tiene como límite “la imposibilidad de vaciar de contenido la competencia de la autoridad que las otorga”. Este supuesto aparece regulado, primordialmente, por la Ley 489 de 1998, artículos 110 á 114 tal como ellos rigen hoy luego del correspondiente examen de constitucionalidad por la Corte. c) Finalmente en otros supuestos para lograr la colaboración de los particulares en el ejercicio de funciones y actividades propias de los órganos y entidades estatales se acude a la constitución de entidades en cuyo seno concurren aquellos y éstas. Se trata, especialmente de las llamadas asociaciones y fundaciones de participación mixta acerca de cuya constitucionalidad se ha pronunciado igualmente esta Corporación en varias oportunidades. Es entonces  solamente en relación con las funciones públicas y administrativas que claramente establezca y autorice  la ley que se predica ese nivel especial de responsabilidad a que se ha hecho referencia.(...)»  

 

El artículo estableció la obligación para el Estado de repetir contra el agente suyo por cuya actuación dolosa o gravemente culposa aquel haya sido condenado. «(...) Esta disposición constitucional se enmarca dentro del objetivo específico del Constituyente de obligar al servidor público a tomar conciencia de la importancia de su misión y de su deber de actuar  de manera diligente en el cumplimiento de sus tareas. El Constituyente también quiso en este sentido someter al servidor público a un severo régimen  de inhabilidades e incompatibilidades, así como a estrictas reglas de conducta que garanticen la moralidad pública y el ejercicio de las funciones a ellos atribuidas orientado siempre a la defensa del interés general y al cumplimiento de los fines del Estado. (...)»  

Razones de la decisión

«(…) Como se explicó en el aparte anterior,  la desvinculación laboral, la caducidad contractual y la inhabilidad sobreviniente establecidas en el artículo 17 atacado no constituyen sanciones disciplinarias, sino  sanciones específicas derivadas por el legislador de la condena en la acción de repetición o el llamamiento en garantía con fines de repetición,  condena y sanciones aplicadas de acuerdo  a un debido proceso establecido en la ley.

(…)

Para la Corte la inhabilidad así establecida resulta claramente desproporcionada,   tomando en cuenta no solamente que la finalidad perseguida por la norma, encuentra ya en el ordenamiento jurídico numerosos instrumentos jurídicos para ser alcanzada, sino ante todo  que con ella se vulnera el principio de igualdad.

En efecto, esta Corporación  recuerda que de acuerdo con los artículos 45 y 46 de la Ley  734 de 2002[3]. 

La nueva inhabilidad que establece la norma atacada resulta en este sentido redundante. Con ella no se obtiene una mayor protección del interés publico [sic] que justifique su mantenimiento en el ordenamiento jurídico.

(…)

Al respecto la Corte debe señalar que si bien  en este campo existe  una clara potestad de configuración del legislador,  aun para establecer en determinadas circunstancias inhabilidades intemporales[4], no debe olvidarse que dicha potestad se encuentra  supeditada al respeto de los principios  y valores constitucionales  y que en este caso se establece una  situación discriminatoria entre quienes tienen capacidad de  pagar las sumas respectivas y quienes no la tienen, contraviniendo de esta forma el artículo 13 constitucional.  En efecto, la posibilidad de ver restablecido sus derechos al trabajo (C.P. Art. 25), a la libertad de escoger profesión u oficio (C.P. Art. 26) y a participar en la conformación del poder público (C.P. Art. 40), limitados temporalmente en virtud de la inhabilidad establecida en la norma,   quedaría supeditada a la capacidad económica de cada servidor, circunstancia que contraviene de manera evidente la Constitución (...)»


[1] “Artículo 45. Definición de las sanciones. 1. La destitución e inhabilidad general implica: La terminación de la relación del servidor público con la administración, sin que importe que sea de libre nombramiento y remoción, de carrera o elección, o  La desvinculación del cargo, en los casos previstos en los artículos 110 y 278, numeral 1, de la Constitución Política, o  La terminación del contrato de trabajo, y  En todos los casos anteriores, la imposibilidad de ejercer la función pública en cualquier cargo o función, por el término señalado en el fallo, y la exclusión del escalafón o carrera. 2. La suspensión implica la separación del ejercicio del cargo en cuyo desempeño se originó la falta disciplinaria y la inhabilidad especial, la imposibilidad de ejercer la función pública, en cualquier cargo distinto de aquel, por el término señalado en el fallo. 3. La multa es una sanción de carácter pecuniario.  4. La amonestación escrita implica un llamado de atención formal, por escrito, que debe registrarse en la hoja de vida. Si al momento del fallo el servidor público o el particular sancionado presta servicios en el mismo o en otro cargo similar en la misma entidad o en otra entidad oficial, incluso en período diferente, deberá comunicarse la sanción al representante legal o a quien corresponda, para que proceda a hacerla efectiva. Artículo 46. Límite de las sanciones. La inhabilidad general será de diez a veinte años; la inhabilidad especial no será inferior a treinta días ni superior a doce meses; pero cuando la falta afecte el patrimonio económico del Estado la inhabilidad será permanente.  La suspensión no será inferior a un mes ni superior a doce meses. Cuando el disciplinado haya cesado en sus funciones para el momento de la ejecutoria del fallo o durante la ejecución del mismo, cuando no fuere posible ejecutar la sanción se convertirá el término de suspensión o el que faltare, según el caso, en salarios de acuerdo al monto de lo devengado para el momento de la comisión de la falta, sin perjuicio de la inhabilidad especial. La multa no podrá ser inferior al valor de diez, ni superior al de ciento ochenta días del salario básico mensual devengado al momento de la comisión de la falta. La amonestación escrita se anotará en la correspondiente hoja de vida. (subrayas fuera de texto) [2] Artículo 38. Otras inhabilidades. También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes: 1. Además de la descrita en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política, haber sido condenado a pena privativa de la libertad mayor de cuatro años por delito doloso dentro de los diez años anteriores, salvo que se trate de delito político. 2. Haber sido sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos cinco (5) años por faltas graves o leves dolosas o por ambas. Esta inhabilidad tendrá una duración de tres años contados a partir de la ejecutoria de la última sanción. 3. Hallarse en estado de interdicción judicial o inhabilitado por una sanción disciplinaria o penal, o suspendido en el ejercicio de su profesión o excluido de esta, cuando el cargo a desempeñar se relacione con la misma. 4. Haber sido declarado responsable fiscalmente. Parágrafo 1°. Quien haya sido declarado responsable fiscalmente será inhábil para el ejercicio de cargos públicos y para contratar con el Estado durante los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria del fallo correspondiente. Esta inhabilidad cesará cuando la Contraloría competente declare haber recibido el pago o, si este no fuere procedente, cuando la Contraloría General de la República excluya al responsable del boletín de responsables fiscales.  Si pasados cinco años desde la ejecutoria de la providencia, quien haya sido declarado responsable f iscalmente no hubiere pagado la suma establecida en el fallo ni hubiere sido excluido del boletín de responsables fiscales, continuará siendo inhábil por cinco años si la cuantía, al momento de la declaración de responsabilidad fiscal, fuere superior a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; por dos años si la cuantía fuere superior a 50 sin exceder de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; por un año si la cuantía fuere superior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes sin exceder de 50, y por tres meses si la cuantía fuere igual o inferior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Parágrafo 2°. Para los fines previstos en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política a que se refiere el numeral 1 de este artículo, se entenderá por delitos que afecten el patrimonio del Estado aquellos que produzcan de manera directa lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, producida por una conducta dolosa, cometida por un servidor público. Para estos efectos la sentencia condenatoria deberá especificar si la conducta objeto de la misma constituye un delito que afecte el patrimonio del Estado. (subrayas fuera de texto). [3] Cabe recordar que el artículo 38  de la Ley 734 de 2001 señala igualmente que  constituye inhabilidad para desempeñar cargos públicos  “Además de la descrita en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política, haber sido condenado a pena privativa de la libertad mayor de cuatro años por delito doloso dentro de los diez años anteriores, salvo que se trate de delito político”. [4]  Sentencia C- 1212/01   M.P. Jaime Araujo Rentería

Regla

El Congreso de la República puede establecer que el servidor, exservidor o el particular que desempeñe funciones públicas, que haya sido condenado en ejercicio de la acción de repetición o del llamamiento en garantía quedará inhabilitado por un término de cinco (5) años para el desempeño de cargos públicos y para contratar, directa o indirectamente, con entidades estatales o en las cuales el Estado tenga parte, además establecer que la inhabilidad persistirá hasta cuando el demandado haya efectuado el pago de la indemnización establecida en la sentencia, sin violar los principios de razonabilidad y proporcionalidad ni el derecho al debido proceso, porque:
  1. La finalidad perseguida con la consagración de esta inhabilidad ya se encuentra incorporada en otras normas jurídicas, así por ejemplo, en la Ley 734 de 2002 se establece que será aplicable la inhabilidad en los procesos disciplinarios y fiscales, así como en el penal cuando se configure un delito contra el Estado. Por lo que, esta norma resulta redundante y no conlleva una mayor protección al interés público que justifique su mantenimiento en el ordenamiento jurídico.
  2. El legislador tiene potestad de configuración, incluso para establecer en determinadas circunstancias inhabilidades intemporales, pero debe hacerlo respetando los principios y valores constitucionales, lo cual, no sucede en el presente caso porque dicha inhabilidad establece una situación de discriminación entre quienes tienen la capacidad de pagar la indemnización y quienes no la tienen, vulnerando así el derecho a la igualdad.
Sin embargo, la Corte Constitucional aclaró que esta inhabilidad sobreviniente no constituye una sanción disciplinaria, sino una sanción específica derivada por el legislador como consecuencia de la condena en la acción de repetición o del llamamiento en garantía.

Decisión

Primero.  Declarar  INEXEQUIBLE el artículo 17 de le Ley 678 de 2001. Segundo.  Declarar  INEXEQUIBLE el artículo 18 de le Ley 678 de 2001.

Citas de precedentes en ratio decidendi

Sentencia C- 1212 de 2001 

Marco jurídico

Artículos 90, 150 numeral 23, 158 y 169 de la Constitución Política

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.

El Congreso de la República no puede establecer que al servidor, exservidor o al particular que desempeñe funciones públicas y que haya sido condenado en ejercicio de la acción de repetición o del llamamiento en garantía le será declarada la caducidad de los contratos suscrito

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

C-233-2002

Identificadores

Entidad

Sentencia

C-233-2002

Caso

ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA LOS ARTÍCULOS 17 Y 18 DE LE LEY 678 DE 2001

Disposición Jurídica

LEY 678 DE 2001

"Artículo 17. Desvinculación del servicio, caducidad contractual e inhabilidad sobreviniente. El servidor, exservidor o el particular que desempeñe funciones públicas, que haya sido condenado en ejercicio de la acción de repetición o del llamamiento en garantía, será desvinculado del servicio, aún si se encuentra desempeñando otro cargo en la misma o en otra entidad estatal, le será declarada la caducidad del o los contratos suscritos y en ejecución con cualquier entidad estatal y quedará inhabilitado por un término de cinco (5) años para el desempeño de cargos públicos y para contratar, directa o indirectamente, con entidades estatales o en las cuales el Estado tenga parte. En todo caso, la inhabilidad persistirá hasta cuando el demandado haya efectuado el pago de la indemnización establecida en la sentencia.

Estas disposiciones se entienden sin perjuicio de las consecuencias  que se deriven del ejercicio de las acciones penales, disciplinarias y fiscales a que haya lugar en relación con los mismos hechos que dieron origen a la acción de repetición o al llamamiento en garantía.

Artículo 18. Control y registro de inhabilidades.  Para efectos de lo establecido en el parágrafo del artículo 1° de la Ley 190 de 1995, la Procuraduría General de la Nación se encargará de llevar el control y registro actualizado de la inhabilidad contemplada en el artículo anterior.

Parágrafo. Para efectos estadísticos, se remitirá por parte del juez o magistrado una copia de la comunicación al Ministerio de Justicia y del Derecho - Dirección de Defensa Judicial de la Nación". 

Problema Jurídico

¿Puede el Congreso de la República establecer que al servidor, exservidor o al particular que desempeñe funciones públicas y que haya sido condenado en ejercicio de la acción de repetición o del llamamiento en garantía le será declarada la caducidad de los contratos suscritos y en ejecución con cualquier entidad estatal, sin violar los principios de proporcionalidad y de razonabilidad ni el derecho al debido proceso?

Razones de la decisión

«(…) A respecto, en primer lugar, cabe aclarar que si bien la declaratoria de  caducidad contractual regulada en la ley 80 de 1993 en el artículo 18, se basa  en el incumplimiento del contratista, ello no impide que el Legislador en ejercicio de su potestad de configuración pueda establecer otra causal diferente al incumplimiento para que se dé lugar a su aplicación.

El Legislador, en tanto respete los preceptos, principios y valores constitucionales, cuenta con un amplio margen de configuración normativa tanto  al ejercer la atribución establecida en el último inciso del artículo 150 C.P., norma que señala que “compete al Congreso expedir el estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de la administración nacional”, como para regular la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares que cumplen funciones públicas (Arts 90, 123,124 y  150-23 C.P.). (…)

Ha de entenderse entonces  que decretada la  caducidad por el hecho de la condena en el proceso de repetición o de llamamiento en garantía, se configurará para el contratista  la inhabilidad referida en el artículo 8° de la ley 80 de 1993, independientemente de la aplicación  de la inhabilidad que  a su vez consagra el artículo 17 demandado.

Es decir que la declaratoria de caducidad que se ordena aplicar por la norma atacada,  a los contratos suscritos y en ejecución, supongan o no el ejercicio de funciones públicas, generará una inhabilidad adicional a la establecida en la misma norma[1], circunstancia que para  la Corte configura  una cadena de sanciones contraria a la Constitución. (…)

No sobra advertir por lo demás que asiste razón al señor Procurador  cuando afirma que con la declaratoria de caducidad  se pone innecesariamente en peligro la  continuidad de la actividad contractual, así como los principios  que orientan la función administrativa en este campo (art. 209 C.P.), en la medida  en que las consecuencias de dicha declaratoria alterarán de manera importante la gestión desarrollada por las diferentes entidades públicas, sobre todo tomando en cuenta que ella podrá aplicarse a cualquier tipo de contratos. Siendo entonces claramente mayores los perjuicios que causa, tanto  a los derechos  de los destinatarios de la norma, como a la colectividad, comparados con el beneficio que supuestamente la sanción  genera para proteger el interés público, no  resulta entonces razonable ni proporcionado mantener  en el ordenamiento jurídico dicha  declaratoria de caducidad.(…) »


[1] Cabe recordar de otra parte  que  de acuerdo con el artículo 58 de la ley 80 de 1993, en caso de  declaratoria de responsabilidad  civil de los servidores públicos o de los particulares, como consecuencia  de las acciones u omisiones que se les imputen en relación con su actuación contractual, éstos quedarán inhabilitados para  ejercer cargos públicos  y para celebrar contratos  con las entidades estatales por diez años  contados a partir de la fecha de ejecutoria de la respectiva sentencia.

Ello significa que  puede darse el caso  de  un contratista,  que al ejecutar  un contrato que comporte el ejercicio de funciones públicas,  resulte condenado civilmente por su actuación contractual derivada por ejemplo de un incumplimiento, del que se  genere  a su vez un daño a un tercero que deba resarcir el Estado y por el cual pueda ser condenado en la acción de repetición de comprobarse que su conducta ha sido dolosa o gravemente culposa, lo que implica  necesariamente que le serían aplicables tanto  las inhabilidades  contenidas  en   los  artículos 58  de la ley 80 y 17 de la ley 678 de 2001, como la inhabilidad establecida en el artículo 8° de la ley 80 configurada por el hecho de la declaratoria de caducidad a que alude la norma atacada. 

Regla

El Congreso de la República no puede establecer que al servidor, exservidor o al particular que desempeñe funciones públicas y que haya sido condenado en ejercicio de la acción de repetición o del llamamiento en garantía le será declarada la caducidad de  los contratos suscritos y en ejecución con cualquier entidad estatal, sin violar los principios de proporcionalidad y de razonabilidad, porque
  1. Si a un contratista le decretan la caducidad del artículo 8° de la Ley 80 de 1993 como consecuencia de una condena en el proceso de repetición o del llamamiento en garantía y a la vez le decretan la caducidad en comento le estarían generando una inhabilidad adicional, lo cual es una cadena de sanciones contrarias a la Constitución Política.
  2. En este caso, la declaratoria de caducidad pone innecesariamente en peligro la continuidad de la actividad contractual y los principios que orientan la función administrativa, por lo que esta medida no resulta razonable ni proporcional.
  3. Sin embargo, es importante resaltar que la Corte Constitucional dijo que si bien la declaratoria de caducidad está regulada en la Ley 80 de 1993 en el artículo 18, basada en el incumplimiento del contratista, esto no quiere decir que el legislador no pueda establecer otra causal diferente para que se dé la caducidad, lo cual no vulneraría el debido proceso.

Decisión

Primero.  Declarar  INEXEQUIBLE el artículo 17 de le Ley 678 de 2001. Segundo.  Declarar  INEXEQUIBLE el artículo 18 de le Ley 678 de 2001.

Marco jurídico

Artículos 90, 150 numeral 23, 158 y 169 de la Constitución Política

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.

El Congreso de la República no puede establecer que el  servidor que  haya sido condenado en ejercicio de la acción de repetición o del llamamiento en garantía con fines de repetición, será desvinculado del servicio

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

C-233-2002

Identificadores

Entidad

Sentencia

C-233-2002

Caso

ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA LOS ARTÍCULOS 17 Y 18 DE LE LEY 678 DE 2001

Disposición Jurídica

LEY 678 DE 2001
"Artículo 17. Desvinculación del servicio, caducidad contractual e inhabilidad sobreviniente. El servidor, exservidor o el particular que desempeñe funciones públicas, que haya sido condenado en ejercicio de la acción de repetición o del llamamiento en garantía, será desvinculado del servicio, aún si se encuentra desempeñando otro cargo en la misma o en otra entidad estatal, le será declarada la caducidad del o los contratos suscritos y en ejecución con cualquier entidad estatal y quedará inhabilitado por un término de cinco (5) años para el desempeño de cargos públicos y para contratar, directa o indirectamente, con entidades estatales o en las cuales el Estado tenga parte. En todo caso, la inhabilidad persistirá hasta cuando el demandado haya efectuado el pago de la indemnización establecida en la sentencia. Estas disposiciones se entienden sin perjuicio de las consecuencias  que se deriven del ejercicio de las acciones penales, disciplinarias y fiscales a que haya lugar en relación con los mismos hechos que dieron origen a la acción de repetición o al llamamiento en garantía.
Artículo 18. Control y registro de inhabilidades.  Para efectos de lo establecido en el parágrafo del artículo 1° de la Ley 190 de 1995, la Procuraduría General de la Nación se encargará de llevar el control y registro actualizado de la inhabilidad contemplada en el artículo anterior. Parágrafo. Para efectos estadísticos, se remitirá por parte del juez o magistrado una copia de la comunicación al Ministerio de Justicia y del Derecho - Dirección de Defensa Judicial de la Nación".   

Problema Jurídico

¿Puede el Congreso de la República establecer que el  servidor, exservidor o el particular que desempeñe funciones públicas y haya sido condenado en ejercicio de la acción de repetición o del llamamiento en garantía con fines de repetición, será desvinculado del servicio, aun si se encuentra desempeñando otro cargo en la misma o en otra entidad, sin vulnerar los principios de razonabilidad y proporcionalidad ni el derecho al debido proceso?

Regla ampliada

La atribución de funciones administrativas a particulares no conlleva cambio en la titularidad del patrimonio estatal.«(…) La atribución de funciones administrativas a particulares hecha por las autoridades, no conlleva, en modo alguno, cambio en la titularidad del patrimonio estatal.  Significa simplemente la posibilidad dada a aquellos de participar en la gestión de los asuntos administrativos, en las condiciones y bajo los parámetros señalados por la Constitución, la ley y los reglamentos”.(…)»


El contrato puede constituir una forma de otorgar funciones públicas a un particular. «(...)Los contratistas, como sujetos particulares, no pierden su calidad de tales porque su vinculación jurídica a la entidad estatal no les confiere una investidura pública, pues si bien por el contrato reciben el encargo de realizar una actividad o prestación de interés o utilidad pública, con autonomía y cierta libertad operativa frente al organismo contratante, ello no conlleva de suyo el ejercicio de una función pública.

Lo anterior es evidente, si se observa que el propósito de la entidad estatal no es el de transferir funciones públicas a los contratistas, las cuales conserva, sino la de conseguir la ejecución práctica del objeto contractual, en aras de realizar materialmente los cometidos públicos a ella asignados. Por lo tanto, por ejemplo, en el contrato de obra pública el contratista no es receptor de una función pública, su labor que es estrictamente  material y no jurídica, se reduce a construir o reparar la obra pública que requiere el ente estatal para el alcanzar los fines que le son propios. Lo mismo puede predicarse, por regla general, cuando se trata de la realización de otros objetos contractuales (suministro de bienes y servicios, compraventa de bienes muebles, etc.).

En las circunstancias descritas, el contratista se constituye en un colaborador o instrumento de la entidad estatal para la realización de actividades o prestaciones que interesan a los fines públicos, pero no en un delegatario o depositario de sus funciones.

Sin embargo, conviene advertir que el contrato excepcionalmente puede constituir una forma, autorizada por la ley, de atribuir funciones públicas a un particular; ello acontece cuando la labor del contratista no se traduce y se agota con la simple ejecución material de una labor o prestación específicas, sino en el desarrollo de cometidos estatales que comportan la asunción de prerrogativas propias del poder público, como ocurre en los casos en que adquiere el carácter de concesionario, o administrador delegado o se le encomienda  la prestación de un servicio público a cargo del Estado, o el recaudo de caudales o el manejo de bienes públicos, etc.” [1](...)»


Régimen sancionatorio en materia administrativa. «(…)“5.1.2. En la doctrina[4].(…)»


[1]  Ver Sentencia C-563/98 M.P. Antonio Barrera Carbonell y Carlos Gaviria Díaz.   [2] Juan Alfonso Santamaría Pastor. Principios de Derecho Administrativo. Volumen II. Ed. Centro de Estudios Ramón Areces. Madrid. Tomo II. Segunda Edición. 2000. [3] Ver Ramón Parada Vásquez. Derecho Administrativo. Tomo I Marcial Pons. Madrid 1996. Luis Morell Ocaña. Curso de Derecho Administrativo. Tomo II “La actividad de las administraciones públicas. Su control administrativo y jurisdiccional”. Arandazi. Madrid. 1996. [4] Sentencia C-827/01 M.P. Alvaro Tafur Galvis.

Razones de la decisión

«(…) Ahora bien en el presente caso no se está  en presencia de dos procesos de naturaleza disciplinaria pues, como ya se explicó, el legislador quiso establecer un régimen sancionatorio autónomo en materia de repetición  (art. 90 C.P.), y por tanto las sanciones aplicadas son de naturaleza diferente. De otra parte, no existe identidad en la causa, es decir que el motivo de  la iniciación de cada uno de los procesos a que alude el demandante corresponde a  situaciones jurídicas diferentes, en un caso la violación de un deber que implica la comisión de una falta disciplinaria, mientras que en el otro su origen se encuentra en la conducta dolosa o gravemente culposa que produjo un daño y que ha debido reparar el Estado. (…)  Es decir que la posibilidad de desvinculación no se limita al cargo en ejercicio del cual se incurrió en culpa grave o dolo, sino que independientemente de la conducta asumida por el servidor en un nuevo cargo, será desvinculado de este último por el hecho de la condena en relación con su conducta anterior. 

Dicha desvinculación que tiene una  finalidad preventiva acorde con la Carta, debe armonizarse  con la que podrá producirse como resultado de la aplicación  de una sanción disciplinaria  derivada de los mismos hechos que dieron lugar a la condena en el proceso de repetición.  En efecto tanto en  la ley 200 de 1995 (arts. 25, 28-4, 32) como en  la ley 734 de 2002 ( arts. 44, 45 y 48) se consagra la destitución como la sanción aplicable a las faltas gravísimas en que incurran las servidores públicos en el ejercicio de sus funciones. Faltas que se configuran generalmente por incurrir el servidor precisamente en culpa grave o dolo.

Puede suceder entonces que la misma persona sea objeto tanto de la desvinculación generada por  el texto atacado, como de la destitución derivada del ejercicio de la acción disciplinaria, circunstancia que si bien no vulnera como ya se ha dicho el principio de non bis in idem,  dada la naturaleza especial de las sanciones señaladas en el artículo atacado, resulta desproporcionada  en relación con el beneficio que su aplicación está en capacidad de lograr para obtener  los fines constitucionales perseguidos.

(…)

La Corte concluye entonces  que  además del cúmulo de sanciones que generaría la aplicación de la desvinculación que consagra la norma atacada,  ya existen otros instrumentos para alcanzar uno de los principales fines perseguidos por ella, por lo que  la necesidad de mantenerla  en el ordenamiento jurídico no se hace evidente, sobre todo tomando en cuenta la importante restricción de derechos que ella implica[1], así como el hecho que ésta no sería la única sanción que podría ser  aplicada  como complemento a la obligación de restituir al Estado el valor de lo que este haya debido pagar por el perjuicio causado por el servidor que incurrió en culpa grave o dolo. (…) »


[1] Ver Sentencia C-093/01 M.P. Alejandro Martinez Caballero.  En este caso como se ha dicho se limita el derecho al trabajo (Art. 25 C.P.), la libertad de escoger profesión u oficio (. Art. 26 C.P),  a participar en la conformación del poder público y a acceder al desempeño de funciones y cargos  públicos  (Art. 40 –7 C.P.),  a la igualdad (Art. 13 C.P.).

Regla

El Congreso de la República no puede establecer que el  servidor, exservidor o el particular que desempeñe funciones públicas y que haya sido condenado en ejercicio de la acción de repetición o del llamamiento en garantía con fines de repetición, será desvinculado del servicio, aun si se encuentra desempeñando otro cargo en la misma o en otra entidad sin vulnerar los principios de proporcionalidad y razonabilidad, ni el derecho al debido proceso porque:  
  1. Según esta norma, el servidor que esté en un nuevo cargo será desvinculado por el hecho de la condena relacionada con su conducta anterior, lo cual, resulta desproporcional con los fines constitucionales perseguidos.
  2. La finalidad perseguida por la desvinculación en referencia, ya está contemplada en otras leyes (Ley 200 de 1995 y Ley 734 de 2002) que consagran la destitución como la sanción aplicable a las faltas gravísimas en que incurran los servidores públicos en ejercicio de sus funciones. Por lo cual, no se justifica la necesidad de mantenerla en el ordenamiento jurídico.
  3. Debe tenerse en cuenta que la Corte dijo que no se vulneraba el derecho al debido proceso porque con esta norma no se está estableciendo dos procesos de naturaleza disciplinaria sino que el legislador quiso establecer un régimen sancionatorio autónomo en materia de repetición  (art. 90 C.P.), y por tanto las sanciones aplicadas son de naturaleza diferente.

Decisión

Primero.  Declarar  INEXEQUIBLE el artículo 17 de le Ley 678 de 2001. Segundo.  Declarar  INEXEQUIBLE el artículo 18 de le Ley 678 de 2001.

Citas de precedentes en ratio decidendi

Sentencia C-093 de 2001

Citas de precedentes en obiter dictum

Sentencias C-166 de 1995 y C-316 de 1995, C-866 de 1999, C-563 de 1998, C-82 de 2001

Marco jurídico

Artículos 90, 150 numeral 23, 158 y 169 de la Constitución Política

Conceptualizaciones

Diferencia entre la responsabilidad del Estado y la responsabilidad de sus agentes.«(...)Es evidente que el artículo 90 constitucional consagra una clara diferencia entre la responsabilidad del Estado, y la responsabilidad que igualmente es posible deducir a sus agentes.  En el primer caso, como se ha visto, la responsabilidad resulta de la antijuridicidad del daño, pero frente a sus agentes esa antijuridicidad se deduce de la conducta de éstos, vale decir, de que el comportamiento asumido por ellos y que dio lugar al daño, fue doloso o gravemente culposo. En tal virtud, no puede deducirse responsabilidad patrimonial del funcionario o agente público, si no se establece que obró, por acción u omisión, constitutiva de dolo o culpa grave, y que lo hizo en ejercicio o con motivo de sus funciones.[1]( ...)»
Identidad en la persona. «(...)significa que el sujeto incriminado debe ser la misma persona física en dos procesos de la misma índole.>>   Identidad del objeto.  «(...)está construida por el hecho respecto del  cual  se  solicita  la  aplicación  del  correctivo penal. Se exige entonces la correspondencia en la especie fáctica de la conducta en dos procesos de igual naturaleza.(...)»
Identidad en la causa. «(...)se refiere a que el motivo de la iniciación del proceso sea el mismo en ambos casos."[2] (...)»   Privatización. «(...)es un fenómeno jurídico que consiste en que un patrimonio de naturaleza pública, es enajenado a particulares, de tal manera que se trueca en privado. La privatización comporta un cambio en la titularidad de ese patrimonio, que siendo estatal, pasa a manos de los particulares, y debe aquella responder a políticas que miran por la realización de los principios de eficiencia y eficacia de la función pública y enmarcarse dentro de los criterios del artículo 60 de la Carta (...)»
[1] Sentencia C- 430/2000 M.P. Antonio Barrera Carbonell. [2] Sentencia Corte Suprema de Justicia de noviembre 22 de 1990. 

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Documento: C-233-2002
Síntesis
 1. GENERALIDADES
1. PRINCIPIOS CONTRACTUALES
SÍNTESIS ETAPA CONTRACTUAL
ETAPA PRECONTRACTUAL - CCE 
Fichas
Identificadores
  • Llamamiento en garantía
  • Sanción disciplinaria
  • Acción de repetición
  • Proporcionalidad
  • Configuración legislativa
  • Etapa precontractual
  • Debido proceso
  • Indemnización
  • Inhabilidades
  • Contratación estatal
  • Razonabilidad
  • Llamamiento en garantía
  • Sanción disciplinaria
  • Acción de repetición
  • Proporcionalidad
  • Configuración legislativa
  • Etapa precontractual
  • Debido proceso
  • Indemnización
  • Inhabilidades
  • Contratación estatal
  • Razonabilidad
  • Etapa precontractual
  • Sanción disciplinaria
  • Indemnización
  • Configuración legislativa
  • Debido proceso
  • Razonabilidad
  • Proporcionalidad
  • Inhabilidades
  • Llamamiento en garantía
  • Acción de repetición
  • Contratación estatal
  • Identificadores
  • Cláusulas excepcionales
  • Llamamiento en garantía
  • Acción de repetición
  • Caducidad del contrato
  • Proporcionalidad
  • Razonabilidad
  • Contratación estatal
  • Debido proceso
  • Principios de la función administrativa
  • Etapa contractual
  • Cláusulas excepcionales
  • Llamamiento en garantía
  • Acción de repetición
  • Caducidad del contrato
  • Proporcionalidad
  • Razonabilidad
  • Contratación estatal
  • Debido proceso
  • Principios de la función administrativa
  • Etapa contractual
  • Cláusulas excepcionales
  • Llamamiento en garantía
  • Acción de repetición
  • Caducidad del contrato
  • Proporcionalidad
  • Razonabilidad
  • Contratación estatal
  • Debido proceso
  • Principios de la función administrativa
  • Etapa contractual
  • Identificadores
  • Acción de repetición
  • Potestad sancionatoria
  • Desvinculación del servicio
  • Etapa precontractual
  • Llamamiento en garantía
  • Proporcionalidad
  • Contratación estatal
  • Razonabilidad
  • Debido proceso
  • Acción de repetición
  • Potestad sancionatoria
  • Desvinculación del servicio
  • Etapa precontractual
  • Llamamiento en garantía
  • Proporcionalidad
  • Contratación estatal
  • Razonabilidad
  • Debido proceso
  • Acción de repetición
  • Potestad sancionatoria
  • Desvinculación del servicio
  • Etapa precontractual
  • Llamamiento en garantía
  • Proporcionalidad
  • Contratación estatal
  • Razonabilidad
  • Debido proceso
  • Documentos
    Corte Constitucional.
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